Tylko umyślne kłamstwo wyklucza z przetargu

Ustawa Prawo zamówień publicznych (w art. 24 ust. 2 pkt. 3) wskazuje, że podstawą wykluczenia z postępowania jest podanie nieprawdziwej informacji przez wykonawców „mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".

Pracownik konkurencyjnej firmy

By doszło do wykluczenia, zamawiający powinien jednak wykazać, że wykonawca celowo wprowadzał go w błąd i musi to być wina umyślna. Nie wynika to wprost z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), jednak taka jest linia orzecznicza sądów powszechnych (m.in. Sądu Okręgowego  w Warszawie z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, SO w Szczecinie ?z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12). Pod wpływem tych wyroków zmieniło się także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Dlatego jeśli dochodzi teraz do postępowania przed KIO, ta zazwyczaj bada, czy podanie nieprawdziwych informacji wiąże się z umyślnym wprowadzeniem w błąd zamawiającego. Tak było np. w sprawie dotyczącej przetargu prowadzonym przez jedną z gmin na utrzymanie i administrowanie cmentarzy komunalnych. Podczas postępowania jedna z firm poinformowała zamawiającego, że w przedstawionym przez konkurencję wykazie osób, które w przyszłości miałyby wykonywać zamówienie, są nieprawdziwie informacje. Jedna ze wskazanych  osób pracuje bowiem właśnie w jej firmie, a druga odeszła z pracy z powodów zdrowotnych, niepozwalających na świadczenie jakiejkolwiek pracy zarobkowej.

Gmina wykluczyła przedsiębiorcę, który podał te nieprawdziwe informacje. Ten jednak odwołał się do KIO. Przekonywał m.in., że wskazane przez niego osoby były w przeszłości jego pracownikami. Odeszły do konkurencji, deklarowały jednak w rozmowach z nim, że jeśli wygra przetarg na administrowanie cmentarzy, to przejdą do jego firmy. Izba przeprowadziła postępowanie wyjaśniające. Z zeznań obu osób, którymi rzekomo miał dysponować przedsiębiorca, oraz ?z wyjaśnień złożonych na piśmie wynikało, że nie prowadzili oni tego typu rozmów. Izba nie uwzględniła więc  odwołania w tej sprawie.

KIO uwzględniła natomiast odwołanie prawnika, który kwestionował decyzję wykluczającą go ?z przetargu właśnie za podanie nieprawdziwych informacji. Postępowanie dotyczyło zamówienia usług prawnych. Wskazując swoją wiedzę i doświadczenie prawnik m.in. policzył razem wynagrodzenie, jakie otrzymywał od dwóch powiązanych ze sobą placówek. ?W ten sposób wyliczył wyższą wartość usług świadczonych dla jednego podmiotu, co miało znaczenie w przetargu.

Podwyższenie wartości usług

Izba wskazała, że powszechne jest działanie na rynku grup kapitałowych czy jednostek powiązanych. Podkreśliła także, że czym innym jest kwestia ewentualnego braku wymaganego doświadczenia, a czym innym – złożenie nieprawdziwych informacji.

– Odmienna interpretacja przepisów prawa, a także i po części treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia spowodowały sytuację, że złożone przez odwołującego dokumenty i oświadczenia być może nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie mogą być jednak podstawą do uznania, że odwołujący tym samym wypełnił przesłanki do zastosowania wobec niego sankcji z przepisu art. 24 ust. 2 ?pkt 3 ustawy pzp – wskazała Izba ?w tym orzeczeniu (KIO 138/13).

Nie było żadnego błędu

W innym orzeczeniu (KIO 1766/13 i 1769/13) Izba podkreśliła, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania tylko wtedy, gdy nabędzie pewność co do tego, że złożenie nieprawdziwych informacji było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe przesłanki do możliwości wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie.

Zamawiający powinien więc mieć pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki. Powołując się na orzeczenia sądów powszechnych (m.in. wyroku z 19 lipca 2012 r. IV Ca 63/2012 Sąd Okręgowy w Warszawie), Izba podkreśliła także, że musi tutaj zaistnieć wina umyślna wykonawcy, a nie działanie pod wpływem błędu czy w wyniku niedbalstwa.

Co wynika ze sprawozdania KIO

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim sprawozdaniu z działalności za 2013 rok podkreśla, że widzi trudność w dowodzeniu przez zamawiających, że podanie nieprawdziwych informacji jest wynikiem świadomego i celowego działania. Jej orzecznictwo zmieniło się jednak pod wpływem wyroków Sądów Okręgowych. Izba postuluje jednak taką zmianę przepisów, by – po pierwsze – wprost zapisać w ustawie, że wykluczenie jest wynikiem zawinionego i celowego podania nieprawdziwych informacji. Po drugie – by ustalić taką procedurę, która zmusiłaby wykonawcę do udowodnienia zamawiającemu, że złożone informacje były prawdziwe.