To chyba najbardziej dotkliwa sankcja, która może spotkać menedżera za zaniechanie wykonywania swoich obowiązków ustawowych. Odpowiedzialność określona w art. 299 k.s.h. ma charakter subsydiarny, ponieważ uzależniona jest od niemożności zaspokojenia roszczenia przez spółkę.

W praktyce problem może powodować ustalenie potencjalnego kręgu odpowiedzialnych za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki. Stanowiska w tym zakresie są niejednolite zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.

Sąd Najwyższy w wyroku WaC 385/49 z 18 kwietnia 1950 r. wskazał, że komentowana odpowiedzialność obejmuje również osoby, które w danej chwili nie pełniły funkcji członka zarządu, nadal jednak były w tym charakterze wpisane do rejestru. To rozszerzanie kręgu odpowiedzialności może budzić słuszne zastrzeżenia. Sam wpis do rejestru przedsiębiorców ma charakter deklaratoryjny, a zatem konieczne jest ustalenie osób odpowiedzialnych nie na podstawie wpisu, ale na podstawie faktycznych działań i jej potencjalnej reprezentacji w stosunku do podmiotów trzecich. Analogicznie członek zarządu odpowiada za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki nie z chwilą wpisu do odpowiedniego rejestru, ale z chwilą powołania go do piastowania określonej funkcji.

Odpowiedzialność członka zarządu ma nie tylko charakter subsydiarny, ale także solidarny wraz z pozostałymi jego członkami, zarówno obecnymi, jak i byłymi. Byłego członka zarządu można pociągnąć do odpowiedzialności, gdy stan uzasadniający ogłoszenie upadłości powstał podczas piastowania przez niego funkcji członka organów spółki, a mimo to nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości.

Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności za długi spółki, jeśli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody. Termin przedawnienia roszczeń wobec członków zarządu spółki z o.o. rozpoczyna swój bieg od momentu uzyskania przez wierzyciela świadomości, że wyegzekwowanie długu wobec spółki jest niemożliwe i wynosi trzy lata (wyrok SN z 31 stycznia 2007, II CSK 417/06).

Członek zarządu spółki z o.o. za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości może trafić nawet do więzienia na rok, alternatywnie sąd może zastosować wobec niego karę ograniczenia wolności lub grzywnę. Sankcja karna grozi, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości, pomimo zaistnienia przesłanek do jej ogłoszenia, nie został w ogóle zgłoszony, jak i gdy został zgłoszony, ale po terminie.

Przestępstwo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. ma charakter formalny, dla jego popełnienia sprawca nie musi wyrządzić komukolwiek jakiejkolwiek szkody. Jednak jego działanie musi wykazywać umyślny charakter i być realizowane w zamiarze bezpośrednim. O umyślnym zaniechaniu zgłoszenia upadłości spółki można mówić, gdy członek zarządu nie chciał w ogóle wystąpić z wnioskiem o wdrożenie procedury upadłościowej. Proces dowodowy znacznie ułatwia przyjęcie domniemania „wiedzy o obowiązku". Na członkach zarządu ciąży nie tylko obowiązek wiedzy o swoich powinnościach, lecz także płynący z określonych przepisów obowiązek określonego działania. Dlatego też sprawca czynu zabronionego nie może powoływać się skutecznie na brak świadomości (wiedzy) jego obowiązków.

Członkowie zarządu spółki z o.o. odpowiadają swoim prywatnym majątkiem nie tylko za zobowiązania wobec kontrahentów, ale także za zobowiązania publicznoprawne spółki, a w szczególności za ZUS i podatki.

Odpowiedzialność publicznoprawna, podobnie jak odpowiedzialność z 299 k.s.h., jest subsydiarna oraz solidarna z pozostałymi członkami zarządu spółki. Co do zasady oparta na podobnych przesłankach, tj. częściowej lub całkowitej bezskuteczności egzekucji, przy zastrzeżeniu, że członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, albo nie wykazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Postępowanie z tytułu odpowiedzialności za zaległe zobowiązania podatkowe spółki może być prowadzone w stosunku do poszczególnych członków zarządu odrębnie, ale też może być prowadzone w zależności od wyboru organu podatkowego jako jedno wspólne postępowanie w stosunku do wszystkich członków zarządu (uchwała NSA z 9 marca 2009 r., I FPS 4/08). Sam organ jest obowiązany wykazać jedynie okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa bowiem na członku zarządu.