W artykule 89 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zawarty jest zamknięty katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie przez zamawiającego oferty. Jedną  z nich jest rażąco niska cena.

Należy wskazać, że ratio legis przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane w sposób prawidłowy.

Siła orzecznictwa

Z powodu braku ustawowej definicji rażąco niskiej ceny doniosłe  znaczenie w rozstrzygnięciu, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ma orzecznictwo.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1605/10)  za cenę rażąco niską uznaje się „cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia".

Gdzie jest zysk

Ponadto, analizując pojęcie rażąco niskiej ceny, warto również sięgnąć do uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (XII Ga 88/09). Wskazano w nim, że dokonując oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych ".

Wstępna ocena to za mało

Jednak należy pamiętać, że wstępna ocena zamawiającego w przedmiocie wysokości ceny nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty. ?W myśl wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 r. (XII Ga 59/09) „skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.".

Potrzebne są  wyjaśnienia

Jeżeli zatem na podstawie posiadanych przez zamawiającego dokumentów nie jest on w stanie kategorycznie stwierdzić, czy cena ofertowa nie jest zaniżona, to stosownie do art. 90 ?ust 1 p.z.p. ma on obowiązek zwrócenia się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  W szczególności zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia nowego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą szczegółową.

Niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę skutkuje w myśl art. 90 ust. 3 p.z.p. odrzuceniem oferty.

Ile procent

Zgodnie z orzecznictwem zamawiający powinien rozpocząć procedurę, ?o której mowa w  art. 90 ust 1 p.z.p., gdy cena oferty odbiega choćby o 10 proc. od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 proc. od wartości szacunkowej zamówienia.

Wskazuje na to wyrok KIO z 4 stycznia 2010 r. (KIO/UZP 117/10), w myśl którego „decyzję o konieczności wszczęcia procedury wyjaśniającej podejmuje sam zamawiający". Nie zawsze jednak posiada on wystarczającą wiedzę, pozwalającą na ustalenie, czy w danym przypadku istnieje zagrożenie, że konkretny wykonawca zaoferował cenę rażąco niską czy też nie.

Dlatego przy ustaleniu okoliczności uzasadniających wszczęcie procedury wyjaśniającej, na podstawie art. 90 ?ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych pomocne może się okazać orzecznictwo. Zgodnie z orzecznictwem KIO konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej powstaje już wówczas, gdy cena oferty odbiega choćby o 10 proc. od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 proc. od wartości szacunkowej zamówienia".

Bez krzywdy dla konkurencji

Jednak sama różnica w  cenie nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Konieczne jest wskazanie w toku badania oferty, że cena zaproponowana przez wykonawcę jest nierealistyczna i złożona tylko po to, by wyeliminować konkurentów. Zwrócił na to uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo SpA przeciwko Gminie Mediolan stwierdził, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10 proc. od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego, bez stosownej oceny danego przypadku).Warto odnotować  fakt, że po rozpoczęciu procedury wyjaśniającej to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest realistyczna.  Takie stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO w wyroku ?z 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1443/08), w myśl którego „wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania (...). W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy".

Waga sposobu organizacji pracy

Należy zauważyć, że uznanie konkretnej ceny ofertowej za rażąco niską napotyka szczególne trudności  przy zamówieniach, których przedmiotem  są usługi. Spowodowane jest to tym, że w tej kategorii zamówień sposób organizacji pracy ma przeważające znaczenie w ustaleniu wysokości ceny. Zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z 3 lipca 2012 r. (KIO 1272/12), zgodnie z którym „W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą, nie zaś z towarem, ?o dokładnie sprecyzowanych parametrach, którego cenę można dokładnie określić. Sposób organizacji pracy wpływa na wysokość ceny, jest indywidualny dla każdego wykonawcy, stąd też różnorodność cen. Przystępujący realizował już umowę o podobnym charakterze dla zamawiającego, stąd przewaga w znajomości organizacji pracy i świadomość możliwości minimalizacji kosztów realizacji zamówienia."

Poszczególne składniki

Zamawiający, rozstrzygając, czy ?w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rażąco niską ceną, dokonuje oceny poszczególnych składników ceny ofertowej  składających się na cenę, w szczególności zaś kosztów wynagrodzenia pracowników, materiałów, pracy sprzętu i transportu, jak również wskaźnika planowanego zysku.

Po prostu niewykonalne zadanie

Zatem zamawiający może odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 3 p.z.p., gdy:

- ?przeprowadzono procedurę wyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.,

- ?i w toku tej procedury bezsprzecznie ustalono, że wykonanie zamówienia będącego przedmiotem konkretnej procedury przetargowej jest niewykonalne za zaproponowaną cenę ofertową.

WNIOSEK

Pomimo bogatego orzecznictwa w zakresie rażąco niskiej ceny, brak legalnej definicji tego pojęcia powoduje wiele trudności w rozstrzyganiu konkretnych przypadków.

—Michał Szczodry, ?aplikant radcowski

—Łukasz Bernatowicz,? radca prawny, Kancelaria Radców Prawnych ?i Doradców Podatkowych Bernatowicz Komorniczak ?Mazur sp.p.