Pogląd wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z 21 listopada 2012 r. (III PZP 6/12), zgodnie z którym „nieudzielenie przez zakładową organizację związkową informacji o wszystkich pracownikach korzystających z jej obrony, żądanej przez pracodawcę bez rzeczowej potrzeby, nie zwalnia pracodawcy z obowiązku współdziałania z tą organizacją w indywidualnych sprawach ze stosunku pracy (...)", wyjaśnił tylko niektóre problemy. Wiążą się one z trybem i zasadami ustalania przez pracodawcę, czy pracownik jest reprezentowany przez zakładową organizację związkową (zoz). Nie rozwiązał natomiast wszystkich istotnych wątpliwości dotyczących tego zagadnienia (nie było to jednak celem tej uchwały). A problemów jest mnóstwo, i to o fundamentalnym znaczeniu dla praktyki. W szczególności ważnych dla pracodawców, dla których naruszenie zasad współdziałania ze związkiem może być i bywa bardzo kosztowne.
Dzisiaj np. pracodawca już wie, że zanim dokona czynności wobec konkretnego pracownika wymagającej współdziałania z zoz, musi skierować do organizacji pisemne pytanie – czy chroni ona tę osobę. Wprawdzie, zgodnie z uzasadnieniem tej uchwały SN, w pytaniu nie trzeba konkretyzować rodzaju czynności, którą szef planuje, ale na ogół okoliczności pozwalają przynajmniej domyślać się jego zamiarów.
Załóżmy, że związek otrzymał takie pytanie i poinformował o nim zainteresowanego pracownika (to często spotykany sposób na pozyskanie przez związek nowych członków). Etatowiec jednak do związku nie należy i nie zamierza też zwracać się o objęcie go ochroną. Organizacja odpowiada więc pracodawcy, że nie reprezentuje pracownika. Szef chce mu wypowiedzieć angaż na czas nieokreślony, ale spotyka się z tym, czego doświadczają pracodawcy na co dzień. Pracownik „idzie na chorobowe". Tym samym droga do wymówienia jest okresowo zamknięta, bo hamuje ją art. 41 k.p. Po 6 miesiącach pracownik wraca do firmy. Czy szef powinien ponownie spytać związek o reprezentowanie etatowca, czy opierając się na poprzedniej, negatywnej odpowiedzi, może złożyć mu oświadczenie o wymówieniu? Rozwiązania nie ułatwią przepisy, które po prostu takiej sytuacji nie regulują.
Dla praktyki istotne staje się więc określenie czasu, którego upływ nakazuje pracodawcy ponowienie wystąpienia o dane, czy związek obejmuje pracownika ochroną, tak aby nie można mu było zarzucić, że naruszył przepisy o wypowiadaniu (w szczególności art. 38 k.p.).
W uzasadnieniu wyroku z 14 marca 2012 r. (I PK 117/11) SN podniósł, że „ścisłe określenie długości upływu tego czasu nie jest możliwe i zależy od okoliczności każdego konkretnego przypadku". W rozstrzyganej sprawie przyjął, że upływ około 3 miesięcy nie był nadmierny i nie trzeba było ponawiać pytania o reprezentację związkową.
Jest to problem bardzo podobny do konieczności ponowienia zawiadomienia o zamiarze wymówienia w trybie art. 38 k.p. i na ogół dotyczy tego, że pracownik korzysta z długiego zwolnienia lekarskiego, bo dowiedział się o kadrowych zamiarach szefa.
W efekcie, do czasu, gdy wreszcie doczekamy się normalnej regulacji tego zagadnienia (czyli najprawdopodobniej w bliżej nieokreślonej przyszłości) i na podstawie dotychczasowych poglądów orzecznictwa, głównie co do konieczności ponawiania konsultacji zamiaru wymówienia angażu na czas nieokreśl ny >patrz orzecznictwo powołane w uzasadnieniu wyroku SN z 14 marca 2012 r., sam pracodawca musi ocenić, czy upływ czasu nie jest nadmierny.
