Nie każdy podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić warunki wyznaczone przez zamawiającego. Dlatego też ustawodawca wprowadził do ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) przepis art. 26 ust. 2b stanowiący w pierwszym zdaniu o tym, że „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów".
W tym celu wykonawca ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że rzeczywiście będzie mógł skorzystać z tego użyczonego potencjału.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 kwietnia 2013 r. (KIO 630/13): „pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b p.z.p., jest przykładowym środkiem służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. Zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i wiarygodności uzyskania wykazywanego potencjału". W praktyce wygląda to tak, że w takim zobowiązaniu wskazane jest kto, co i na potrzeby jakiego postępowania użycza.
Czy jednak konieczne jest korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia publicznego? Jak wskazała KIO w wyroku z 11 kwietnia 2013 r. (KIO 710/13);
„przepis art. 26 ust. 2b p.z.p. należy w pierwszej kolejności odczytywać, stosując metodę wykładni literalnej, której zastosowanie nie prowadzi wszak do wniosku, że wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu osoby trzeciej jest zobowiązany do zlecenia podwykonawstwa tej osobie wykonania części przedmiotu zamówienia. Czynności nie są równoznaczne z pojęciem realizacji podwykonawstwa części przedmiotu zamówienia, lecz mają charakter jedynie wspomagający jego realizację. Czynności te nie są wykonywane samoistnie i nie oznaczają powierzenia danego zakresu robót do samodzielnego, odrębnego wykonania".
Zaprezentowane podejście prowadzi do wniosku, że może nie być konieczności realnego wykorzystania powierzonego potencjału. Jednak KIO wskazuje też, że „bez zagwarantowania stosownego zaangażowania podmiotu udostępniającego swój zasób wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia czyni możliwość dysponowania potencjałem przez innego wykonawcę iluzoryczną" (wyrok KIO z 2 kwietnia 2013 r., KIO 629/13).
Na uwagę zasługuje wyrok KIO z 8 maja 2013 r. (KIO 952/13), który wskazuje, że „potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w tym przedmiocie w istocie wynika z konieczności wylegitymowania się określonym doświadczeniem ze względu na wartość. W tych okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca, który dysponuje określonym potencjałem technicznym, osobowym, finansowym i ekonomicznym, jedynie z tej przyczyny, że nie zrealizował zamówień o wartości wymaganej przez zamawiającego jest zobowiązany zapewnić udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy". Oznacza to zatem, że możliwe jest samo pożyczenie doświadczenia od innego wykonawcy, jeśli sami spełniamy inne warunki udziału w postępowaniu.
Instytucja polegania na zasobach podmiotu trzeciego jest jak najbardziej korzystna dla wykonawcy i jest często wykorzystywana w praktyce. Dlatego też wykonawca winien pilnować, aby spełnić przesłankę rzeczywistego udowodnienia możliwości wykorzystania obcego potencjału, np. poprzez pisemne zobowiązanie. Wszystko po to, aby zamawiający nie miał co do tego żadnych wątpliwości.
Anna Krystyna Szymańska radca prawny z kancelarii DENTONS
Komentuje Anna Krystyna Szymańska radca prawny z kancelarii DENTONS
Instytucja korzystania z cudzego potencjału, mająca za cel jeszcze szersze otwarcie rynku zamówień publicznych, daje wiele korzyści wykonawcom. W celu spełnienia warunków udziału w przetargu mogą oni powoływać się na doświadczenie, zasoby finansowe czy np. techniczne innych podmiotów, niezależnie od wiążących ich stosunków.
Co do zasady stosunkiem łączącym wykonawcę z podmiotem trzecim może być podwykonawstwo, ale nie jest to warunek konieczny. Łącznikiem mogą tu być także np. umowy o doradztwo, przekazanie know-how, kontrakty typu gwarancyjnego, poręcze- nia czy konsulting.
Treść stosunku prawnego łączącego te pod- mioty nie jest jednak do końca obojętna, ponieważ zamawiający ma prawo oceny, czy stosunek ten gwarantuje rzeczywisty dostęp do użyczanych zasobów, a nie tworzy jedynie „papierowego" układu mającego na celu tylko i wyłącznie spełnienie warunków udziału w postepowaniu.
Należy bowiem pamiętać, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest ściśle związana z badaniem realnych możliwości prawidłowego wykonania kontraktu przez danego przedsiębiorcę. Dokumenty przedstawione w tym zakresie przez wykonawców są podstawą oceny spełnienia danego warunku udziału w przetargu. W razie konieczności podlegają one, jak każdy dokument podmiotowy, uzupełnieniu lub wyjaśnieniu.
