Przedłuża się wdrożenie do naszego porządku prawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z grudnia 2012 r.  Trybunał oceniał wówczas przepis art. 24 ust. 1 pkt  1a prawa zamówień publicznych, mówiący o możliwości  wykluczenia wykonawcy, z którym wcześniej zamawiający np. rozwiązał umowę z przyczyn leżących właśnie po stronie tego przedsiębiorcy.

Ważny jest zamiar

Prawo unijne mówi bowiem o wykluczeniu wykonawcy winnego „poważnego wykroczenia zawodowego". Trybunał podkreślił, że zakłada to zamiar uchybienia albo przynajmniej poważne niedbalstwo wykonawcy. Tymczasem polski przepis obejmuje szerszy katalog powodów wykluczenia. I o ile regulacja unijna mówi o konieczności indywidualnego badania pod tym kątem każdej sprawy, o tyle polski przepis nakazuje automatyczne wykluczanie tych, którzy spełniają przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt  1a.

Tomasz Czajkowski, były prezes Urzędu Zamówień Publicznych, nie ma wątpliwości, że to orzeczenie jednoznacznie wskazuje, że omawiany przepis jest niezgodny z prawem unijnym. – Powinien on zostać jak najszybciej usunięty z polskiego porządku prawnego. Minęło już ponad pół roku od wyroku TSUE, to dużo. W  tym czasie przygotowywano kolejne nowelizacje pzp, były okazje, by zmienić także ten przepis – podkreśla Czajkowski.

W projekcie zmian pzp przygotowanym w maju (dotyczącym m.in. podwyższenia progu) znalazła się propozycja zmian. W wersji przyjętej przez rząd w lipcu już jej jednak nie ma.

Jak wyjaśnia UZP, podczas posiedzenia Komitetu Stałego Rady Ministrów w czerwcu zapadła decyzja o wyłączeniu  m.in. zmian dotyczących wykluczenia wykonawców i skierowaniu ich pod obrady utworzonego zespołu roboczego. Urząd przekazał 5 sierpnia 2013 r. projekt  zawierający m.in. tę propozycję.

– W chwili obecnej nie jest możliwe określenie, kiedy przedmiotowe projektowane przepisy staną się obowiązującym prawem – wskazuje UZP w odpowiedzi na pytania „Rz".

Co więc dziś powinni robić zamawiający?

– Radziłbym nie stosować tego przepisu – mówi Czajkowski. – Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego artykułu może nawet narazić państwo na odpowiedzialność odszkodowawczą, gdyby taki wykonawca zdecydował się na oskarżenie Polski przed Trybunałem Sprawiedliwości – dodaje Czajkowski.

Orzeczenia pomogą

Pewnych wskazówek można szukać w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ta w styczniu wróciła do sprawy, która była powodem pytania do TSUE.  Zdaniem składu orzekającego kontrowersyjny przepis  może być stosowany, ale z uwzględnieniem wyroku.

Należy go wykładać tak, by sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", czytać „z powodu zachowania wykonawcy przy realizacji tej umowy wskazującego na zamiar uchybienia lub na stosunkowo poważne niedbalstwo".

– Zamawiający chcący stosować ten przepis powinni  znać orzecznictwo Trybunału oraz Izby – mówi adwokat Grzegorz Mazurek, były wiceprezes KIO. – Uwzględniając te orzeczenia,  powinni indywidualnie badać każdą sprawę i oceniać, czy doszło do rażącego niedbalstwa – dodaje  mecenas Mazurek.

masz pytanie, wyślij e-mail do autorki: k.borowska@rp.pl

Odpowiedzialność wykonawcy

- Tak jest: zgodnie z art 24 ust. 1. pkt. 1a pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę (...) albo odstąpił od niej (...) z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy;

- Tak może być: UZP proponuje m.in.: uchylenie w art. 24, w ust. 1 pkt 1a oraz dodanie art. 2a, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć (...) wykonawcę, który w okresie 5 lat, a w przypadku dostaw lub usług w okresie 3 lat, przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający powinien być w stanie wykazać to za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.