Zmiana kar umownych do kontraktu w przetargu

Czy przedsiębiorca ma jakieś możliwości wpływu na zmianę kar umownych przed rozstrzygnięciem przetargu?

Odpowiada Dominik Solski, radca prawny i partner w kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy:

Generalnie możliwość wpłynięcia na kształt umowy po ogłoszeniu specyfikacji sprowadza się do zadawania przez przedsiębiorców pytań o wyjaśnienie jej treści. W ten sposób można wskazać zamawiającym na wygórowane kary umowne i zasugerować ich obniżenie. Trudno mówić w tym przypadku o efektywności takiego rozwiązania. Jednak z praktyki wynika, że zdarzają się przypadki samokontroli po stronie zamawiających. I wtedy jest sukces.

Ale przecież zawsze przedsiębiorca może wnieść odwołanie?

Wykonawca może oczywiście rozważyć wniesienie odwołania na treść specyfikacji w części stanowiącej postanowienia umowy o karach umownych. Podstawowym problemem będzie jednak wskazanie i udowodnienie przed KIO naruszenia ustawy przez zamawiającego. Z analizy orzecznictwa z ostatnich lat wynika, że wykonawcy próbują wskazać na normy kodeksu cywilnego, w tym dotyczące zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego. Koncepcją, która znajduje zwolenników, jest powołanie się na naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego mówiącego o nadużyciu prawa podmiotowego, w tym przypadku przez zamawiającego nakładającego w specyfikacji rażąco wygórowane kary umowne.

Jaka więc powinna być podstawa takiego odwołania?

Wydaje się, że podstawą odwołania, które z dużym prawdopodobieństwem może doprowadzić do nakazania przez KIO zmiany postanowień projektu umowy w zakresie kar umownych, byłoby powołanie się na naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Kiedy to może nastąpić?

Naruszenie tej zasady nastąpi, gdy poziom kar umownych grożących wykonawcom będzie taki, że z dużym prawdopodobieństwem spowoduje istotne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. W skrajnym przypadku nawet do jednego. Słabością proponowanego rozwiązania jest trudność w zebraniu i przedłożeniu stosownych dowodów, na których izba mogłaby oprzeć orzeczenie nakazujące zmianę umowy.

Czyli przedsiębiorca nie ma dziś silnych instrumentów wywierania nacisku na zamawiającego w zakresie zmiany kar umownych?

Tak to wygląda. Obecne regulacje nie dają rzeczywiście wykonawcom silnych instrumentów, za pomocą których można zmusić wykonawcę do zmiany postanowień umowy będącej częścią specyfikacji w zakresie wygórowanych kar. Należy jednak zawsze rozważyć, czy i jaka forma oddziaływania na zamawiającego będzie właściwa. W przypadku, gdy wykonawca jest w stanie zebrać stosowne dowody, najskuteczniejszą metodą będzie na pewno odwołanie zarzucające projektowi umowy naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.