Wybór doradcy prawnego podlega przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawy p.z.p.), przy założeniu, że wartość zamówienia przekroczy próg stosowania procedur udzielania zamówień publicznych (równowartości w złotych 14 tys. euro dla zamawiających klasycznych oraz 400 tys. euro dla zamawiających sektorowych) lub udzielania zamówienia w celu wykonywania działalności sektorowej (dla zamawiających sektorowych).
Usługa niepriorytetowa
Ustawa p.z.p. dzieli usługi na priorytetowe i niepriorytetowe. Różnica między nimi polega na tym, że w stosunku do usług priorytetowych znajdują zastosowanie wszystkie przepisy ustawy p.z.p., natomiast w stosunku do usług niepriorytetowych można zastosować wiele ułatwień związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wykazami usług załączonych do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym oraz rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, usługi prawnicze zostały sklasyfikowane jako usługi niepriorytetowe. W konsekwencji zamawiający dokonujący wyboru doradcy prawnego mogą korzystać z kilku istotnych odstępstw od zasad ogólnych przewidzianych na gruncie ustawy p.z.p.
Tryb niekonkurencyjny
Przede wszystkim ustawodawca dał zamawiającemu dodatkowe możliwości skorzystania z trybów niekonkurencyjnych w postaci negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, poza tymi przypadkami, które zostały określone w ustawie p.z.p. w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1.
Zamawiający może zatem, zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy p.z.p., skorzystać z trybu niekonkurencyjnego, dokonując wyboru doradcy prawnego, gdy zastosowanie innego trybu udzielania zamówienia mogłoby skutkować:
Szczególną formą doradztwa prawnego wyróżnioną w przepisach są usługi prawnicze polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi
- naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
- naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
- poniesieniem straty w mieniu publicznym;
- uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Do oceny możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego niewystarczające jest wystąpienie jednej z powyższych okoliczności. Kluczowe jest bowiem również prawdopodobieństwo zaistnienia negatywnych dla zamawiającego skutków zastosowania trybu konkurencyjnego. Powyższy katalog z uwagi na użyte stwierdzenie „w szczególności" ma charakter otwarty.
Oznacza to, że zamawiający mogą powoływać się również na inne okoliczności, aniżeli przewidziane w omawianym przepisie, w celu skorzystania z trybu niekonkurencyjnego, tak długo oczywiście, jak można mówić o prawdopodobieństwie zaistnienia negatywnych dla zamawiającego skutków zastosowania trybu konkurencyjnego. W praktyce będą to jednak przypadki mające nadzwyczajny charakter.
Przeciwna interpretacja godziłaby w zasadę stanowiącą, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypadki te należy rozumieć ściśle.
Powinny być one obiektywne i sprowadzać się do okoliczności wiążących się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym czy też publicznym, które kładą nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat co do mienia publicznego (uchwała KIO z 13 maja 2011 r., KIO/KD 37/11).
Co więcej, wybór przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego wymaga pogłębionego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za niewystarczające uznaje się zatem odwołanie się do jednej z podstaw określonych w art. 5 ust. 1a ustawy p.z.p. bez podania wyczerpującego uzasadnienia wynikającego ze stanu faktycznego sprawy.
Przykład
Zamawiający udzielił zamówienia na świadczenie kompleksowej usługi doradztwa prawnego, powołując się na art. 5 ust. 1a pkt 1 ustawy p.z.p.
W trakcie kontroli doraźnej prowadzonej przez prezesa UZP zamawiający wyjaśniał, że przyczyną udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki była niecelowość powierzenia świadczenia tych usług innym doradcom, związana w szczególności z zaawansowaniem prac w projekcie, przy którego prowadzeniu uczestniczyli już wcześniej ci sami doradcy prawni, oraz z osobistym charakterem świadczenia.
Zmiana doradcy prawnego w trakcie trwającego projektu, zdaniem zamawiającego, mogłaby rozmyć odpowiedzialność, a także podważałaby bezpieczeństwo finansowe projektu oraz wiarygodność podmiotu zamawiającego jako profesjonalnego kontrahenta na rynku.
Prezes UZP uznał jednak, że zamawiający nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia na wybór doradcy prawnego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p.
Takie stanowisko prezesa UZP podzieliła również KIO, wskazując, że tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi odstępstwo od podstawowych zasad prawa zamówień publicznych i z tego względu przesłanki jego stosowania muszą być interpretowane ściśle oraz muszą być wykazane w taki sposób, aby uzasadniały zastosowanie tego trybu.
W ocenie KIO, zamawiający w szczególności nie wykazał, w jaki sposób zastosowanie trybu konkurencyjnego mogłoby prowadzić do negatywnych dla zamawiającego określonych skutków dla tego zamówienia i dokonywanych w tym zakresie wydatków (uchwała KIO z 4 lipca 2012 r., KIO/KD 56/12).
Co z zastępstwem procesowym
Szczególną formą doradztwa prawnego wyróżnioną w ustawie p.z.p. są usługi prawnicze:
W stosunku do tych usług ustawodawca nie przewidział konieczności wykazywania spełnienia jakiejkolwiek przesłanki stosowania trybów niekonkurencyjnych w postaci trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz trybu zamówienia z wolnej ręki. Oznacza to, że zamawiający de facto mogą wybierać doradców prawnych w tym zakresie działalności dowolnie i według własnego uznania, m.in. zapraszając danych doradców do negocjacji lub wysyłając zapytania ofertowe do wybranych przez siebie kancelarii prawnych.
Konieczne przy tym będzie zachowanie wszystkich wymogów formalnych przewidzianych dla tych trybów, w tym wymogu sporządzenia protokołu postępowania, zawiadamiania prezesa UZP o zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego w określonych przypadkach i obowiązku publikacji stosownych ogłoszeń.
Jarosław M. Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Komentuje Jarosław M. Jankowski, prawnik z kancelarii Weil, a Gotshal & Manges
W dobie narastających zagrożeń rynkowych oraz prawnych związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą zamawiający coraz częściej decydują się korzystać z zewnętrznej pomocy wyspecjalizowanych doradców prawnych.
Motywowane jest to nie tylko optymalizacją wydatków związanych z bieżącą obsługą prawną, większym poziomem specjalizacji również w zakresie doradztwa prawnego i złożonością poszczególnych obszarów działalności, ale również chęcią uzyskania pomocy prawnej od ekspertów w danej dziedzinie prawa. Przy świadczeniu pomocy prawnej kluczowe znaczenie mają natomiast doświadczenie rynkowe i kwalifikacje uwzględniające specyfikę i uwarunkowania biznesowe danego sektora działalności.
Ustawa p.z.p. nie uwzględnia przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są zarówno usługi prawnicze, które mają charakter ogólnego doradztwa prawnego, jak i usługi prawnicze polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego. Jeżeli te usługi mają charakter ściśle ze sobą powiązany i nie można sklasyfikować ich jako dwóch niezależnych zamówień, a szacunkowa wartość usług prawniczych polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego nie jest przeważająca, wówczas wydaje się, że na gruncie ustawy p.z.p. zamawiający powinni stosować przesłanki wyboru trybów niekonkurencyjnych, takie jak dla pozostałych usług niepriorytetowych.
Natomiast w sytuacji, gdy wartość usług prawniczych polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego jest przeważająca w skali całego zamówienia, wówczas przy udzielaniu takiego zamówienia wydaje się, że zamawiający będzie mógł skorzystać z normy przewidującej dopuszczalność wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz trybu zamówienia z wolnej ręki bez konieczności spełnienia jakiejkolwiek z przesłanek warunkujących zastosowanie tych trybów.
