To wniosek płynący z krajowego orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z 29 marca 2012 r. (I PK 150/11) podkreślił, że zmiana wykonawcy usługi opartej w znacznej mierze na elementach materialnych nie prowadzi do przejścia zakładu pracy (jego części) na nowego usługodawcę, jeżeli nie przejmuje on istotnych składników mienia związanych z wykonywaniem tej usługi przez swojego poprzednika. W sprawie, na tle której zapadło to orzeczenie, doszło jedynie do zmiany wykonawcy usług żywienia pacjentów pozwanej lecznicy. Ta zaś może prowadzić do przejścia zakładu (lub jego części) jednego podwykonawcy bezpośrednio na kolejnego. Jak przyjmuje bowiem TS, aby zastosować dyrektywę 2001/23, nie musi istnieć bezpośredni stosunek umowny między przejmującym a przejmowanym. Przejście może nastąpić za pośrednictwem strony trzeciej, takiej jak właściciel mienia lub osoba wnosząca kapitał (por. wyrok z ETS 20 listopada 2003 r. w sprawie Abler C-340/01). Jak podkreślił jednak TS w sprawie Süzen, sam transfer funkcji na inny podmiot nie wystarczy do zachowania tożsamości i nie może być automatycznie uznany za przejście (części) zakładu pracy.
W kateringu...
W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości i Sąd Najwyższy przyjmowały zgodnie, że art. 231 k.p. przy zlecaniu usług gastronomicznych stosuje się wtedy, gdy przejęciu podlega zorganizowana całość, która zachowuje swoją tożsamość jako przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym. Wynika to z oceny, że usługi polegające na przygotowaniu i dostarczaniu posiłków, np. dla szpitala w decydującym stopniu opierają się na składnikach majątkowych służących ich wykonywaniu (por. wyroki z 29 marca 2012 r. I PK 150/11 i I PK 151/11 oraz z 11 kwietnia 2012 r., II PK 155/11).
Przykład
Kilka lat temu szpital wojewódzki zrezygnował z samodzielnego prowadzenia kuchni. Jej pomieszczenia oraz wyposażenie przekazał firmie zewnętrznej, która miała pacjentotm zapewnić katering. W 2013 r. umowa z tą firmą została rozwiązana i zwróciła ona szpitalowi użytkowane pomieszczenia i wyposażenie. Szpital nie kontynuował jednak działalności żywieniowej ani nie miał zamiaru jej prowadzić w późniejszym czasie i zlecił te usługi kolejnej firmie kateringowej. Ta do wykorzystania otrzymała zarówno pomieszczenia, jak i sprzęt. W związku z tym przejęła zorganizowaną całość stanowiącą jednostkę zachowującą tożsamość, która umożliwiała dalsze zatrudnianie pracowników, gdyż przejęła wszystkie aktywa materialne. Doszło tu zatem do przejścia zakładu z jednej firmy kateringowej na następną bez wcześniejszego transferu na szpital, który jedynie odebrał od pierwszej pomieszczenia i ich wyposażenie, przekazując je następcy.
Także objęcie kontroli nad taką jednostką gospodarczą skutkuje przejściem zakładu. Ostatecznie ETS uznał, że dyrektywy 2001/23 nie stosuje się, gdy zmieniono podmiot wykonujący czynności porządkowe, jeśli nie towarzyszyło temu przejście z jednego przedsiębiorstwa na drugie składników materialnych lub niematerialnych ani przejęcie przez nowego pracodawcę pracowników wykonujących te zadania.
...i przy sprzątaniu
W podobnym duchu zmierza też najnowsze orzecznictwo SN. W wyroku z 21 stycznia 2013 r. (II PK 154/12) SN wskazał, że jeżeli działalność zakładu wykonującego usługę na rzecz podmiotu zlecającego opiera się na elementach materialnych, to przejście całości lub jego części na innego pracodawcę – kolejnego wykonawcę tej usługi wymaga przejęcia tych elementów materialnych. Bez wątpienia sam transfer zadań nie wystarczy, aby stwierdzić zachowanie tożsamości przedsiębiorstwa, będącej warunkiem przejścia zakładu.
Przykład
Zarząd portu lotniczego zdecydował się na zmianę firmy sprzątającej, której personel odpowiadał za czyszczenie samolotów. Nowy usługodawca działał już wcześniej na lotnisku, wykonując podobne usługi dla innych przewoźników. Nie przejął żadnych składników materialnych ani pracowników od poprzednika, wykonując usługę całkowicie swoim sprzętem i przy wykorzystaniu wcześniej zatrudnionego personelu. Zmienił się jedynie wykonawca sprzątania, co nie wystarczy, aby stwierdzić przejęcie zakładu pracy.
Również w wyrokach z 17 maja 2012 r. (I PK 178/11 oraz I PK 179/11) SN wskazał, że ocena, czy nastąpiło przejście części zakładu (jednostki gospodarczej) na nowego pracodawcę, gdy doszło do przejęcia przez nowego usługodawcę utrzymania czystości w szpitalu od poprzedniego usługodawcy, wymaga ustalenia, czy przejmowana część zakładu zachowała tożsamość. W szczególności dotyczy to tego, czy przejęła decydującą o jej zachowaniu część pracowników przejmowanej jednostki (art. 231 § 2 k.p.).
