Zobowiązany do zapłaty kary umownej musi uważać
- Kiedy można, w myśl nowych przepisów, które weszły w życie 20 lutego 2013 r., wykluczyć wykonawcę z przetargu – pyta pełnomocnik firmy budowlanej.
Najważniejsze zmiany wprowadzone przez nowelizację prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 20 lutego dotyczą właśnie rozszerzenia katalogu przesłanek zobowiązujących zamawiającego do wykluczania wykonawcy z przetargu.
W myśl nowych przepisów zamawiający obowiązkowo wyklucza z postępowania wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie realizując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a także tych, na których nałożony został obowiązek zapłaty kary umownej.
Obowiązek wykluczenia dotyczy jednak tylko przypadku, gdy wartość szkody wyrządzonej przez wykonawcę bądź wysokość naliczonej mu kary wynosi co najmniej 5-proc. wartości zamówienia i tylko jeśli takie okoliczności zostały stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu wydanym nie wcześniej niż trzy lata przed datą wykluczenia. Dotychczas obowiązująca ustawa nie przewidywała tego rodzaju ograniczeń.
W konsekwencji pierwszą nowością dla zamawiających jest obowiązek stosowania 5 proc. progu. Przed nowelizacją można było wykluczyć wykonawcę nawet za wyrządzenie szkody o wartości 1 zł, jeśli tylko była ona orzeczona prawomocnym wyrokiem sądowym. Drugim nowym rozwiązaniem jest natomiast możliwość wykluczenia wykonawcy sądowo zobowiązanego do zapłaty kary umownej, a nie tylko, jak to było dotychczas, takiego, którego działanie, tj. niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zamówienia zostało stwierdzone w wyroku.
Otwarta została, zatem furtka, do wykluczania wykonawców z postępowań o znacznej wartości, np. dotyczących robót budowlanych, w przypadku, których wysokość kar umownych często przekraczać będzie próg pięciu procent.
Wykluczeniu będą podlegali również wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej w sytuacji, gdy dwóch lub więcej z nich złoży odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. W takiej sytuacji zamawiający będzie na gruncie znowelizowanej ustawy zobowiązany do ich wykluczenia.
Należy zauważyć, że pojęcie grupy kapitałowej jest interpretowane szeroko – wykonawca jest zobowiązany do złożenia listy wszystkich podmiotów, z którymi pozostaje w stosunku zależności lub dominacji. Jedynie wykonawcy, którzy będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wszystkimi wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, nie będą na tej podstawie wykluczani z postępowania.
W celu dochowania wymogów ustawowych w nowo ogłaszanych postępowaniach zamawiający będą zobowiązani badać listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej składaną z ofertą każdego z wykonawców i ewentualnie zwracać się o wyjaśnienie powiązań pomiędzy konkretnymi podmiotami wymienionymi w takim dokumencie. Jeśli wyjaśnienia nie będą dla zamawiającego satysfakcjonujące lub w ogóle nie zostaną złożone, wykonawca podlegać będzie wykluczeniu.
Warto dodać w tym kontekście, że na mocy znowelizowanego art. 22 ust. 5 p.z.p. zamawiający uzyskali możliwość weryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i dotychczasowego doświadczenia. Dotychczas prawo zamówień publicznych zawierało zakaz stosowania kryteriów podmiotowych. Zakaz ten nie dotyczył wyłącznie zamówień realizowanych w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego.
Wymiana danych technicznych pomoże obu stronom
- Na czym ma polegać nowa instytucja dialogu technicznego – pyta przedstawiciel firmy farmaceutycznej.
Nowelizacja wprowadziła do prawa zamówień publicznych bardzo praktyczną instytucję, zwaną dialogiem technicznym. Usankcjonowana została możliwość konsultacji z sektorem prywatnym. Zamawiający zyskał możliwość zwrócenia się do potencjalnych wykonawców z pytaniami przed ogłoszeniem przetargu i przeprowadzenia z nimi dialogu technicznego.
Nowe rozwiązanie, pozwala zasięgnąć u wykonawców porady i informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też określenia najważniejszych warunków przyszłej umowy i kryteriów oceny ofert, które należy wskazać już w ogłoszeniu, i które nie mogą ulec zmianie na późniejszych etapach postępowania.
W przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych udział sektora prywatnego na wczesnym etapie projektu może mieć kluczowe znaczenie w kształtowaniu jego przyszłej struktury.
Sektor prywatny ma zazwyczaj szerokie doświadczenie we wdrażaniu przedsięwzięć infrastrukturalnych i może udzielić zamawiającemu cennych wskazówek jeszcze przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu. Na zamawiającego nałożony został obowiązek prowadzenia dialogu technicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.
Oznacza to, że konieczne będzie wprowadzenie czytelnych zasad przeprowadzania takiego dialogu – tak, aby procedura była transparentna i zapewniała przejrzystość w fazie przygotowywania postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz temacie takiego dialogu na swojej stronie internetowej.
Zachowaniu zasad transparentności sprzyja również obowiązek zamieszczenia informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający, w celu szczegółowego zdefiniowania przedmiotu zamówienia, mogą skorzystać z instytucji dialogu technicznego zarówno w przypadku zamówień na usługi jak i roboty budowlane. Dzięki nowym przepisom, w wyniku zebranych opinii i informacji zamawiający może być zainteresowany zmianą przyjętych pierwotnie założeń, kryteriów oceny ofert, kształtu ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Waga bezpieczeństwa informacji
- Jakie zmiany w zakresie zamówień publicznych czekają firmy zajmujące się produkcją sprzętu wojskowego – pyta kierownik wydziału logistyki firmy zbrojeniowej.
W nowelizacji rzeczywiście znalazły się nowe przepisy dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa implementujące postanowienia tzw. dyrektywy obronnej (2009/81/WE). Zamówienia w dziedzinie obronności, tj. zamówienia na dostawy sprzętu wojskowego – broń, amunicję czy też materiały wojenne, zamówienia komponentów i podzespołów takiego sprzętu, sprzętu służącego do celów utrzymania bezpieczeństwa, który jest związany z korzystaniem z informacji niejawnych, zamówienia na roboty budowlane, dostawy i usługi związane z takim sprzętem itp. są kluczowe z punktu widzenia zagranicznej polityki obronności kraju. Wsparciu krajowego przemysłu wojskowego służyć ma m.in. umożliwienie zamawiającym określenia szczególnych warunków zamówienia.
Zamawiający może przykładowo zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja realizowanych przez niego dotychczas dostaw umożliwia mu spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa zamawianych dostaw. Zostało również dopuszczone zobowiązanie przedsiębiorcy do złożenia dokumentacji gwarantującej, że spełnia on wymogi dotyczące wywozu, czy też tranzytu towarów związanych z zamówieniem a także innych dokumentów uzyskanych w przeszłości w danym państwie członkowskim Unii Europejskiej, których przedłożenie zamawiający uzna za niezbędne.
O szczególnym charakterze zamówień obronnych świadczy też możliwość wykluczenia z postępowania przedsiębiorcy, któremu udowodniono naruszenie obowiązków dotyczących zachowania bezpieczeństwa informacji albo samych dostaw w innym postępowaniu a także przedsiębiorcy, który nie jest wiarygodny na tyle, żeby wyeliminowane zostało zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa związane z jego udziałem w postępowaniu. Przewidziana została także możliwość zobowiązania przedsiębiorców do zachowania poufnego charakteru informacji, z którymi zapoznają się oni w postępowaniu na czas jego trwania oraz po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa mogą być co do zasady udzielane w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem. Po spełnieniu ustawowo określonych wymogów zamawiający mogą także wybrać dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia albo zamówienie z wolnej ręki.
Pomimo założenia, że nowy rozdział p.z.p. ma zwiększać konkurencję w branży zamówień obronnych, dostęp do postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został ograniczony zasadniczo wyłącznie do wykonawców z siedzibą na terenie państw Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz z państw, z którymi Unia Europejska zawarła odpowiednią umowę międzynarodową.
Agnieszka Ferek radca prawny, kancelaria Hogan Lovells
Komentuje Agnieszka Ferek, radca prawny, kancelaria Hogan Lovells
Lutową nowelizację p.z.p. trzeba zdecydowanie zaliczyć do tzw. nowelizacji dużych. Zmiany wynikają po części z konieczności dostosowania polskiej ustawy do regulacji europejskich, ale wprowadzają też inne instytucje, zupełnie niezależne od przepisów unijnych.
Zdecydowanie pozytywnie należy ocenić wprowadzony nowelizacją dialog techniczny umożliwiający zamawiającemu skonsultowanie się z wykonawcami przed wszczęciem postępowania. Dialog pozwoli na bardziej efektywne, a co za tym idzie tańsze dla budżetu państwa i samorządów prowadzenie postępowań zamówieniowych. Nowe rozwiązanie na pewno przyczyni się do wyboru najlepszej metody realizacji danego projektu oraz unikania przypadków, gdy przyjęte przez zamawiającego rozwiązania nie są interesujące dla wykonawców, którzy w konsekwencji rezygnują z udziału w przetargu.
Dialog techniczny będzie szczególnie przydatny przy realizacji projektów w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, które są projektami o wysokim stopniu złożoności, i co do których brak jest doświadczenia na polskim rynku. W takiej sytuacji doświadczenie sektora prywatnego zdobyte za granicą może się okazać bezcenne. Pozytywnie należy również ocenić nowe uprawnienie zamawiających polegające na możliwości oceny weryfikowania rzetelności, kwalifikacji i dotychczasowego doświadczenia wykonawców.
Dotychczas taka możliwość dopuszczana była jedynie w przypadku projektów PPP. W ramach kompleksowej nowelizacji zamówień publicznych zostało znacząco zmienione również m.in. rozporządzenie w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. W dużej części rozporządzenie zawiera przepisy wykonawcze do zmian wprowadzonych w ramach nowelizacji ustawy, w tym wykazów i oświadczeń wymaganych przez zamawiającego od podmiotów uczestniczących w postępowaniu.
Inez Handzlik prawnik, kancelaria Hogan Lovells
Komentuje Inez Handzlik, prawnik, kancelaria Hogan Lovells
Nowe regulacje dotyczące zamówień obronnych również można ocenić jako udane. Założenia nowych przepisów pozwalają zamawiającemu nakładać na wykonawców bardzo szczegółowe wymagania, co może się przysłużyć wzmocnieniu potencjału rozwojowego polskiego przemysłu zbrojeniowego.
Zaostrzone zasady wykluczania wykonawców z postępowań mogą dla odmiany spowodować zmniejszenie liczby spraw sądowych związanych z nieprawidłowym wykonaniem zamówień. W obawie przed zasądzeniem przez sąd kary czy stwierdzeniem, że przedsiębiorcy nie wykonali danego zamówienia należycie, co de facto będzie odbierało im możliwość wzięcia udziału w innych przetargach, przedsiębiorcy będą zapewne się mobilizować aby pozasądowo naprawić wyrządzoną zamawiającemu szkodę i „się dogadać", co do wysokości kary.
Nowe przepisy nie są doskonałe i w niektórych kwestiach wymagają na pewno dopracowania poprzez praktykę, orzecznictwo KIO i sądy. Dla przedsiębiorców należących do złożonych międzynarodowych struktur kapitałowych znaczącym problemem może się okazać wymóg przedstawiania zamawiającemu listy wszystkich podmiotów wchodzących w skład danej grupy.
