Prawo pierwszeństwa przy podwyższeniu kapitału spółki

Bierność wspólnika posiadającego choćby marginalny procent udziałów może uniemożliwić dokapitalizowanie spółki z o.o. Co zrobić w takiej sytuacji?

W praktyce obrotu gospodarczego zdarza się, że skuteczne pozyskanie przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością nowych środków w drodze podwyższenia jej kapitału zakładowego zostaje „zablokowane" przez wspólników posiadających niewielki nawet procent udziałów w jej kapitale zakładowym.

Wspólnicy posiadający znikomy odsetek udziałów w kapitale zakładowym mogą nie mieć bowiem wystarczających środków albo nie być zainteresowani dokapitalizowaniem spółki. W odniesieniu do takich wspólników, pojawia się zatem problem wyłączenia przysługującego im z mocy ustawy proporcjonalnego prawa do objęcia udziałów utworzonych w wyniku podwyższenia kapitału (prawa pierwszeństwa).

Wyłączenie prawa pierwszeństwa, co do zasady, wymaga bowiem zgody wspólników. Brak takiej zgody lub bierna postawa wspólnika posiadającego choćby marginalny procent udziałów może wstrzymać lub wręcz uniemożliwić planowany proces podwyższenia kapitału zakładowego.

Jak to zrobić

Problem wyłączenia prawa pierwszeństwa przy podwyższeniu kapitału zakładowego w spółce z o.o. ma istotne znaczenie w kontekście możliwości skutecznego pozyskania zastrzyku kapitału nowego inwestora i co za tym idzie zwiększenia swojej konkurencyjności na rynku.

Powstaje pytanie, czy i jak można pozbawić dotychczasowych wspólników prawa pierwszeństwa w powszechnie spotykanych sytuacjach, gdy umowa spółki dopuszcza możliwość dokonania podwyższenia kapitału do określonej kwoty bez zmiany umowy spółki (uproszczone podwyższenie kapitału), nie precyzując przy tym warunków objęcia nowo utworzonych udziałów.

Zgodnie z art. 260 § 2 w zw. z 257 § 3 k.s.h. w przypadku uproszczonego podwyższenia kapitału nowe udziały przysługują wspólnikom w stosunku do ich dotychczasowych udziałów. Pomimo zauważalnych głosów w doktrynie i orzecznictwie dopuszczających modyfikacje tej reguły, zgodnie z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego nie są dopuszczalne żadne odstępstwa – podwyższenie kapitału bez zmiany umowy spółki może być dokonane przez podwyższenie wartości nominalnej udziałów istniejących lub przez ustanowienie nowych udziałów, które muszą zostać objęte jedynie przez dotychczasowych wspólników proporcjonalnie. Praktycznie niemożliwe jest wyłączenie prawa pierwszeństwa w drodze uchwały o podwyższeniu kapitału na podstawie dotychczasowych postanowień (bez zmiany) umowy spółki.

Zatem wydaje się, że pomimo, że umowa spółki dopuszcza uproszczony sposób podwyższenia kapitału zakładowego, wyłączenie prawa pierwszeństwa może nastąpić jedynie przy podwyższeniu kapitału dokonanego poprzez zmianę umowy spółki. W tym przypadku na przeszkodzie może stanąć jednak przepis art. 246 § 3 k.s.h., zgodnie z którym uchwała dotycząca zmiany umowy spółki, zwiększająca świadczenia wspólników lub uszczuplająca prawa udziałowe bądź prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom, wymaga zgody wszystkich wspólników, których dotyczy.

Są wątpliwości

Rodzi się wątpliwość, czy taka uchwała o podwyższeniu kapitału wymaga zgody wspólników, których dotyczy wyłączenie prawa pierwszeństwa. Widoczne są stanowiska zarówno dopuszczające takie działanie bez zgody wspólników, jak również wskazujące na konieczność każdorazowego uzyskania ich akceptacji.

Zgodnie z liberalnym podejściem przy założeniu, że umowa spółki nie precyzuje warunków objęcia nowo utworzonych udziałów, art. 246 § 3 k.s.h. nie będzie miał zastosowania do uchwały wyłączającej prawo pierwszeństwa w ramach danego podwyższenia. Uchwała taka bowiem sama przez się nie uszczupla praw wspólników. Jest to jedynie decyzja podejmowana doraźnie, w celu przeprowadzenia konkretnego podwyższenia.

Uszczuplenie praw udziałowych, a co za tym idzie konieczność zgody wszystkich zainteresowanych, mogłoby nastąpić jedynie, gdyby podjęto uchwałę o zmianie umowy spółki w sposób odbierający danemu wspólnikowi uprawnienie pierwszeństwa jako trwałe następstwo zmiany umowy spółki w tym właśnie zakresie.

W przypadku przedstawionym powyżej zmiana umowy spółki będzie polegać tylko na zmianie wysokości kapitału zakładowego, natomiast wyłączenie prawa pierwszeństwa nastąpi jednorazowo w „zwykłej" uchwale, nie tworząc nowego postanowienia, ani zmiany umowy spółki w przedmiocie trwałego pozbawienia prawa udziałowego. W przypadku dokonywania kolejnych podwyższeń kapitału w przyszłości wspólnicy nie będą natomiast pozbawieni prawa pierwszeństwa, które mogłoby dopiero zostać ewentualnie po raz kolejny, jednorazowo wyłączone.

Wyraźnie widoczny jest jednak również pogląd przeciwny. Według niego zgoda wspólników jest zawsze wymagana, niezależnie czy uchwała wspólników zmienia umowę spółki w zakresie prawa pierwszeństwa generalnie, „na przyszłość", czy dochodzi do wyłączenia ustawowego prawa pierwszeństwa jedynie w konkretnym przypadku przy podwyższeniu kapitału zakładowego.

Prawo do objęcia nowych udziałów jest bowiem jednym z praw udziałowych, a co za tym idzie, wyłączenie tego prawa na mocy uchwały wspólników powoduje w każdym przypadku konieczność uzyskiwania zgody zainteresowanego wspólnika.

Objęcie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki tylko przez niektórych z dotychczasowych wspólników (ewentualnie przez nowych wspólników) z pominięciem wspólników, którzy nie wykonali (bez swojej zgody) przysługującego im prawa pierwszeństwa prowadziłoby do zmiany na ich niekorzyść proporcji uczestnictwa w kapitale spółki, a co za tym idzie do faktycznego uszczuplenia zdolności ich wpływu na działalność spółki.

Komentuje Wojciech Maruszak, prawnik w kancelarii PwC Legal

Niewątpliwie problem jest wysoce sporny i nie ma pewności co do dopuszczalności wyłączenia prawa pierwszeństwa na przedstawionych obok warunkach, bez uzyskania zgody wszystkich wspólników. W oderwaniu od literalnego brzmienia przepisów wydaje się, że wykładania celowościowa powinna pójść w kierunku liberalnym.

Odmienne podejście mogłoby de facto prowadzić do zachwiania zasady rządów większości w spółce z o.o. Co więcej, bierność udziałowca posiadającego marginalny udział może uniemożliwić skuteczne dokapitalizowanie spółki. Wreszcie, nie należy zapominać o dodatkowym, istniejącym niezależnie środku ochrony wspólników przed ich pokrzywdzeniem w postaci możliwości zaskarżenia uchwały w drodze powództwa o jej uchylenie.

Pomimo przeważających i wydaje się słusznych argumentów wskazujących na dopuszczalność konstrukcji wyłączenia prawa pierwszeństwa w drodze uchwały zgromadzenia wspólników bez konieczności uzyskiwania zgody z art. 246 § 3 k.s.h., może ona jednak okazać się wysoce ryzykowna. Zabieg taki może być uznany za niedozwolone osłabienie pozycji niektórych dotychczasowych wspólników, zostać zakwestionowany przez sąd rejestrowy, a także teoretycznie być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności takiej uchwały. ?