Nieprecyzyjna wizja przedmiotu zamówienia lub nieumiejętność dostrzeżenia złożoności przedsięwzięcia często skutkuje niewłaściwym przygotowaniem postępowania przetargowego.

Potencjalni wykonawcy, jako podmioty bardziej zaawansowane w zakresie dostępności, potencjału oraz nowych technologii, mogą okazać się ważnym źródłem wiedzy dla zamawiających na etapie przygotowania postępowania publicznego.

Aby umożliwić przeprowadzenie konsultacji pomiędzy zamawiający a wykonawcami w fazie poprzedzającej wszczęcie postępowania, ustawodawca wprowadził do ustawy -Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) instytucję dialogu technicznego. Został on uregulowany w art. 31a p.z.p.

Wskazówki techniczne

Główną funkcją dialogu technicznego jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przed wszczęciem postępowania zamawiający może zwrócić się do potencjalnych wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub określenia warunków umowy.

Konsultacje z wykonawcami mają na celu udzielenie wskazówek oraz porad w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie oraz ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego.

Niezbędne formalności

Zmawiający rozpoczyna procedurę, zamieszczając na swojej stronie internetowej oraz w ogłoszeniu o zamówieniu informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie. Wszelkie informacje o przeprowadzeniu dialogu, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia powinny stanowić załącznik do protokołu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie dialogu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Informacje pozyskane w ramach otwartych konsultacji będą służyły zamawiającemu do szczegółowego zdefiniowania przedmiotu zamówienia.

Skorzystanie z dialogu jak również uczestnictwo w dialogu technicznym jest dobrowolne i uzależnione odpowiednio od woli zamawiającego lub wykonawców. Co więcej, konsultacje prowadzone w ramach dialogu technicznego nie będą prowadzić do zaciągnięcia zobowiązań między jego uczestnikami, ani nie będą stanowić formy złożenia oferty. Pozyskane w ramach dialogu technicznego informacje będą miały charakter nieodpłatny.

Jakie korzyści ....

Stosowanie dialogu technicznego może prowadzić do wzrostu konkurencyjności postępowań publicznych, zaś bezpłatność informacji może korzystnie wpłynąć na budżet zamawiającego. Przygotowanie SIWZ w oparciu o przeprowadzone konsultacje skutkować będzie brakiem konieczności angażowania dodatkowych ekspertów w celu przygotowania postępowania, a właściwy opis przedmiotu zamówienia może uchronić zamawiającego przed koniecznością unieważnienia procedury i przeprowadzenia jej od nowa.

Co więcej, wszelkie porady uzyskane w ramach dialogu technicznego mogą doprowadzić do zmniejszenia pytań wykonawców, dotyczących wyjaśnienia nieprecyzyjnych zapisów SIWZ. Dialog może również skutkować zmniejszeniem ilości odwołań składanych na postanowienia SIWZ.

Skutkiem wprowadzenia do p.z.p. przepisów dotyczących dialogu technicznego jest również nowelizacja przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego.

Wskazane wyłączenie nie ma jednak charakteru bezwzględnego i może wystąpić tylko w sytuacji, gdy podmiot biorący udział w dialogu technicznym nie wpłynął na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub SIWZ w sposób, który utrudni uczciwą konkurencję

... i jakie wady

Prawo zamówień publicznych reguluje sposób korzystania z procedury dialogu technicznego w sposób ramowy i nie zawiera wytycznych, które pomogłyby zamawiającemu w organizacji dialogu ograniczając się jedynie do ogólnych zasad mających zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców.

Nie jest również jasne, w jaki sposób partnerzy prywatni mają udostępniać pomysły stanowiące „know-how" firmy. Wydaje się oczywiste, że informacje o poufnym charakterze oraz doradztwo w danym zakresie powinno być przeznaczone wyłącznie dla zamawiającego, a nie pozostałych uczestników dialogu.

Warto podkreślić, że wykonawcy uczestniczący w dialogu, nie będą mogli raczej korzystać z zagwarantowanych przez p.zp. środków ochrony prawnej, ponieważ odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany.

Ponieważ dialog techniczny jest narzędziem, z którego zamawiający korzystają w fazie poprzedzającej wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcom nie przysługuje możliwość skorzystania z ochrony prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Agnieszka Gilowskajest prawnikiem w Zespole Zamówień Publicznych w kancelarii Salans