Jeżeli postępowanie ma charakter wielostopniowy i złożenie oferty poprzedzone jest tzw. fazą prekwalifikacji, lista podmiotów z grupy kapitałowej wykonawcy musi być złożona wraz z jego wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W sytuacji, gdy wykonawca nie należy do żadnej grupy kapitałowej, powinien wraz ofertą (lub wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) przedstawić informację o braku przynależności do takiej grupy.

Trzy podstawy wykluczenia

Dla wykonawcy funkcjonującego w grupie kapitałowej, złożenie wraz z wnioskiem lub ofertą listy podmiotów tworzących jego grupę jest od 20 lutego 2013 r. obowiązkowe. Obowiązek ten istnieje niezależnie od wartości zamówienia, jego przedmiotu czy zasięgu terytorialnego. Istnieje również niezależnie od tego, czy zamawiający zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakiekolwiek zapisy w tym zakresie.

Z obowiązkiem tym korespondują trzy nowe podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania – zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy w przypadku:

- niezłożenia listy podmiotów z grupy kapitałowej (art. 24b ust. 3 p.z.p.),

- niezłożenia wyjaśnień dotyczących powiązań między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 b ust. 3 p.z.p.),

- złożenia odrębnych ofert lub wniosków przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu przy braku wykazania, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.

Możliwość naprawy

Jeżeli wykonawca przeoczy nowe regulacje i nie złoży wraz z ofertą (wnioskiem) listy podmiotów z grupy kapitałowej lub nie złoży informacji o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, ma szansę naprawić swoje niedopatrzenie. Na mocy wyraźnego odesłania, zawartego w nowo dodanym ustępie 2d art. 26 p.z.p., zamawiający ma obowiązek wezwać go wówczas do uzupełnienia oferty (wniosku), to jest złożenia listy podmiotów z jego grupy lub informacji, że nie należy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.

Biorąc pod uwagę dotychczasowy dorobek orzeczniczy dotyczący procedury uzupełniania dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p., należy pamiętać, że wezwanie jest jednokrotne. Wykonawca należący do grupy kapitałowej, który nie przedstawi listy podmiotów z grupy wraz z ofertą (wnioskiem) i nie uzupełni tego braku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, podlega obowiązkowemu wykluczeniu z postępowania (art. 24b ust. 3 p.z.p.).

Uzupełnianie dokumentów

Czynność uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie może być jednokrotna i nie może być powtórzona. Nie ma wówczas znaczenia, czy w danym przetargu w ogóle biorą udział inne podmioty z grupy kapitałowej wykonawcy.

Bez znaczenia jest również to, czy – gdy odrębne oferty lub wnioski w danym postępowaniu złożą dwie lub więcej firm z jednej grupy kapitałowej – istniejące pomiędzy nimi powiązania prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w tym postępowaniu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2010 r., KIO 2721/10; KIO 2728/10

Weryfikacja powiązań

Sam fakt, że wykonawcy z jednej grupy kapitałowej konkurują między sobą o zamówienie publiczne w tym samym przetargu, nie pociąga za sobą automatycznie skutku wykluczenia z przetargu. Jednak na wykonawcach z tej samej grupy kapitałowej spoczywa wówczas ciężar dowodu, że powiązania te nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewykazanie tej okoliczności stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.).

Pojawia się pytanie, jakie powiązania pomiędzy podmiotami z grupy składającymi odrębne oferty (wnioski) „prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji", a jakie nie. Nowelizacja nie daje tu żadnych wskazówek. Niewątpliwie ocena będzie musiała być każdorazowo dokonywana w oparciu o okoliczności konkretnego przypadku. Nowela wprowadziła natomiast procedurę weryfikacji powiązań między wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej, konkurującymi między sobą o to samo zamówienie.

W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że w postępowaniu odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyły podmioty z tej samej grupy kapitałowej, zamawiający ma obowiązek wszcząć postępowanie wyjaśniające (art. 24b p.z.p.). Zgodnie z nowo wprowadzonymi regulacjami zamawiający wzywa wówczas wezwać o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących tych powiązań. Niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24b ust. 3 p.z.p.).

W przypadku złożenia wyjaśnień, podlegają one ocenie zamawiającego. Ustawodawca wskazuje, że zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę „obiektywne czynniki", w szczególności wpływ powiązań między wykonawcami z tej samej grupy na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie uczciwej konkurencji. Wątpliwości budzi, czy zamawiający jest wyposażony w odpowiednie narzędzia do weryfikacji tych wyjaśnień.

Problemy z definicją

Nie są to jedyne wątpliwości związane z nowymi przepisami. W zakresie rozumienia pojęcia „grupa kapitałowa" nowela odsyła do ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W praktyce rodzi to poważne problemy, ponieważ ustalenie zakresu grupy kapitałowej w świetle prawa antymonopolowego może być bardziej sztuką niż nauką.

Zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - grupa kapitałowa, to wszyscy przedsiębiorcy kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, a w tym ten przedsiębiorca. Przez przejęcie kontroli rozumie się przy tym wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

Podobnie zresztą definiuje pojęcie kontroli unijne prawo antymonopolowe - dlatego precedensy z postępowań przed Komisją Europejską mają znaczenie także dla polskich przedsiębiorców, jako wskazówki do interpretacji przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na zasadzie analogii.

Prawo antymonopolowe nie posługuje się zatem bynajmniej prostym kryterium większości akcji lub udziałów w przedsiębiorcy zależnym przy ustalaniu przynależności spółki do grupy kapitałowej. Ponadto nacisk położony jest na okoliczności faktyczne i na rzeczywisty stan rzeczy, a nie tylko na powiązania formalne. Daje to organom antymonopolowym większą elastyczność w ustalaniu stosunków kontroli między firmami.

Co prawda pozwala im to na podążanie za realiami współczesnego biznesu, ale zarazem znacznie zwiększa stan niepewności prawa, a w tym utrudnia monitorowanie zasięgu grupy (co ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy pominięcie jakiegoś stosunku kontroli może mieć poważne konsekwencje dla uczestnika przetargu). Co więcej, choć ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów oprócz ogólnej definicji kontroli wymienia też kilka przykładów konkretnych sytuacji, w których dochodzi do przejęcia kontroli, nie jest to katalog zamknięty.

Przejęcie kontroli

- Art. 4 pkt 4) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje przejęcie kontroli jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:

- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

- prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

- umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Rozproszony akcjonariat

Ustalenie zasięgu grupy kapitałowej może więc niekiedy wymagać wręcz pozyskania wcześniej opinii prawnej. Na przykład w spółkach o rozproszonym akcjonariacie zdarza się, że nawet mniejszościowy pakiet głosów daje kontrolę nad przedsiębiorcą.

Wówczas dla ustalenia, kto kontroluje spółkę – tj. do jakiej grupy kapitałowej ona należy - konieczna jest drobiazgowa analiza.

Musi ona uwzględniać historyczny przebieg głosowań na ostatnich zgromadzeniach, prognozę aktywności pozostałych akcjonariuszy na najbliższych posiedzeniach, charakter ich wzajemnych związków strukturalnych, finansowych lub rodzinnych, które mogłyby osłabić pozycję akcjonariusza z największą relatywną ilością głosów, itd. Jeżeli taka analiza wykaże, że akcjonariusz mniejszościowy najprawdopodobniej uzyska stabilną większość głosów na walnym zgromadzeniu, to uznaje się, że ma on wyłączną kontrolę nad spółką.

Na przykład w sprawie COMP / M.4336 — MAN / Scania Komisja Europejska uznała, że posiadanie przez Volkswagen 21,6 proc. udziałów w MAN wystarczy dla przyjęcia kontroli wyłącznej, ponieważ żaden z pozostałych udziałowców nie posiada więcej niż 5 proc. udziałów.

Mniejszościowy wspólnik lub akcjonariusz może także kontrolować spółkę, jeżeli dysponuje uprzywilejowanymi co do głosu udziałami lub przysługują mu prawa specjalne, wynikające np. z umowy wspólników, wymogów co do quorum, a nawet tylko z okoliczności czysto faktycznych. Na przykład w sprawie COMP / M.3091 – Konica / Minolta Komisja Europejska wzięła pod uwagę, że w Japonii jest kulturowym uwarunkowaniem, aby podejmować decyzje jednomyślnie. W związku z tym formalny wymóg uzyskania większości głosów nie był decydującym kryterium przy ustalaniu kontroli nad spółką.

Ponadto mniejszościowy wspólnik może kontrolować spółkę wtedy, gdy jest jedynym udziałowcem o odpowiednim doświadczeniu i wiedzy w branży, w której działa kontrolowany przedsiębiorca. Na przykład w sprawie COMP / M.2532 – FIAT / Italenegra / Montedison Komisja Europejska doszła do wniosku, że FIAT kontroluje spółkę tylko na tej podstawie, że był wspólnikiem branżowym, który mógł, jako lider branży, wpływać na działania spółki.

Uprawnienia do części mienia

Do przejęcia kontroli może też dojść w wyniku nie tyle nabycia udziałów / akcji spółki, co nabycia „uprawnień do całego lub części jej mienia".

Może to być zarówno wynikiem nabycia własności, jak i ograniczonych praw rzeczowych (np. użytkowanie, służebność, zastaw, czy hipoteka), ale także zawarcia umów – np. najmu czy dzierżawy istotnych składników majątku przedsiębiorstwa lub nawet zwykłych umów dostawy. Na przykład w sprawie COMP / M.2632 – Deutsche Bahn / ECT International / United Depots / JV podstawą stwierdzenia kontroli była umowa dzierżawy przedsiębiorstwa.

Natomiast w sprawie COMP / M.3136 – GE / Agfa NDT Komisja Europejska uznała, że długoterminowa umowa wyłącznej dostawy, zgodnie z którą GE miał prawo do dostaw całej produkcji filmów rentgenowskich typu NDT, pozwoliła tej firmie przejąć kontrolę nad tą częścią działalności Agfa.

Komisja Europejska przywiązała dużą wagę do tego, że ta umowa wyłącznej dostawy pozwalała GE na wywieranie w trwały sposób bardzo silnego wpływu na część działalności Agfa dotyczącą NDT w praktycznie każdym jej aspekcie (ustalanie poziomu produkcji, rozwój produktów i wprowadzanie nowych, R&D i wszystkie powiązane usługi).

Zależność ekonomiczna

Podobnie konia z rzędem należałoby ofiarować temu przedsiębiorcy, który bez problemu zdiagnozuje swój stosunek kontroli nad inną spółką wynikający z jej „silnej zależności ekonomicznej" od tego przedsiębiorcy. Sytuacja taka może mieć miejsce np. wtedy, gdy długoterminowa umowa z kluczowym dostawcą w połączeniu z powiązaniami strukturalnymi powoduje uzyskanie przez takiego dostawcę decydującego wpływu na działalność przedsiębiorstwa. Wówczas o tym, czy doszło do przejęcia kontroli, przesądzi analiza stopnia wpływu dostawcy na przedsiębiorcę.

Na przykład w sprawie IV / M.794 - Coca-Cola / Amalgamated Beverages GB Komisja Europejska uznała, że The Coca-Cola Company kontroluje spółkę CCE dlatego, że 90 proc. obrotu CCE pochodziło ze sprzedaży marek należących do The Coca-Cola Company. Strony argumentowały, że jest to sytuacja podobna do wyłącznej dystrybucji. Jednakże zdaniem Komisji inne okoliczności (w tym posiadanie 45 proc. akcji w CCE i silna pozycja rynkowa The Coca-Cola Company) nie pozwalały na takie porównanie.

Z drugiej strony w sprawie IV / M.697 - Lockheed Martin Corporation / Loral Corporation posiadanie przez Lockheed Martin Corporation mniejszościowego udziału w Loral Corporation, udzielenie przezeń gwarancji i technicznego wsparcia na rzecz Loral Corporation i związki personalne już nie były wystarczające dla uznania, że Lockheed Martin Corporation sprawuje kontrolę nad Loral Corporation. Pokazuje to dobitnie, że ustalanie kontroli nad przedsiębiorcą może być obarczone dużym stopniem ryzyka prawnego.

Podobną rozbieżność w orzecznictwie w zakresie ustalania stosunku kontroli zna oczywiście także polskie prawo. Na przykład w decyzji nr RPZ – 2/2004 z 11 lutego 2004 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że Oficyna Wydawnicza Głos Wielkopolski Sp. z o.o. przejęła kontrolę nad Prasą Poznańską Sp. z o.o. na skutek nabycia 24,5 proc. udziałów i redakcji Głosu Wielkopolskiego oraz zawarcia umowy o stałej współpracy w zakresie pozyskiwania przez Prasę Poznańską Sp. z o.o. reklam i ogłoszeń do publikacji w tytułach należących do Oficyna Wydawnicza Głos Wielkopolski Sp. z o.o. na zasadzie wyłączności. Jednak Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił tę decyzję, a jego wyrok został utrzymany przez Sąd Apelacyjny (por. wyr. SOKiK z 21 marca 2005 r., XVII Ama 29/04, i wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 kwietnia 2006 r., VI ACa 1033/05).

Sąd podkreślił, że umowa kooperacyjna - nawet na wyłączność - nie prowadzi do uzależnienia się ekonomicznego spółki od innej firmy (a tym samym do kontroli nad nią), jeżeli w przypadku rozwiązania takiej umowy przedsiębiorca będzie w stanie znaleźć innego kontrahenta lub się przekwalifikować.

Opcja zakupu

Niekiedy sama opcja zakupu lub konwersji akcji spółki może dać wyłączną kontrolę nad nią. Stanie się tak, jeżeli będzie można z owej opcji skorzystać w niedalekiej przyszłości, na mocy prawnie wiążących umów. Na przykład w sprawie IV / M.397 – Ford / Hertz Komisja Europejska uznała, że Ford, który posiadał jedynie 49% akcji Hertza, mógł sprawować nad nim faktyczną kontrolę, ponieważ przysługiwało mu prawo do konwersji części akcji w każdej chwili i bez konieczności uzyskania zgody organów spółki lub pozostałych wspólników. Konwersja pozwoliłaby Fordowi na wprowadzenie do zarządu Hertz kolejnych dwóch członków i w konsekwencji uzyskanie w nim większości głosów. Co więcej, mogła ona być dokonana praktycznie w ciągu kilku godzin.

Fundusze inwestycyjne

Szczególnym wyzwaniem może być ustalanie stosunków kontroli - a zatem także zasięgu grupy kapitałowej – w przypadku funduszy inwestycyjnych. Są one często tworzone w formie spółek komandytowych, w których inwestorzy uczestniczą w charakterze komandytariuszy, nie sprawując zazwyczaj kontroli ani indywidualnie, ani wspólnie.

Kontrola jest natomiast najczęściej sprawowana przez spółkę inwestycyjną, która utworzyła fundusz, za pośrednictwem np. umów o doradztwo z komplementariuszem funduszu. Umowy komplementariusza ze spółką inwestycyjną zyskują na znaczeniu szczególnie wtedy, gdy nie posiada on własnych środków ani personelu do zarządzania spółkami portfelowymi.

Bierne przejęcie

Gdyby tych komplikacji było mało, to na dodatek pamiętać trzeba o tym, że kontrolę nad firmą można też przejąć, nawet o tym nie wiedząc. Jest to tzw. bierne przejęcie kontroli, do którego dochodzi poza naszą wiedzą, gdy np. w wyniku działań innych wspólników wzrasta nasz relatywny udział w spółce.

Na przykład w sprawie COMP / M.3330 — RTL / M6 Komisja Europejska uznała, że RTL (największy, choć nadal mniejszościowy akcjonariusz M6) biernie przejął kontrolę nad tym przedsiębiorcą po tym, jak Suez (drugi pod względem ilości głosów akcjonariusz) zbył większość swoich akcji w drodze oferty publicznej wielu małym inwestorom. Podobny efekt dać może umorzenie udziałów jednego lub więcej pozostałych udziałowców.

Unia personalna

Na koniec zaś tego wywodu o przeszkodach w ustalaniu zasięgu grupy tworzonych przez prawo ochrony konkurencji przywołać należy szczególną specjalność polskiego prawa, nieznaną bodaj żadnemu innemu systemowi prawa antymonopolowego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje bowiem, że jeden przedsiębiorca kontroluje drugiego także wtedy, gdy członkowie zarządu lub rady nadzorczej pierwszego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu drugiego (tzw. unia personalna).

Jest to okoliczność szczególnie trudna do wychwycenia na potrzeby monitorowania bieżącego zasięgu grup kapitałowych. Wynika to m.in. z tego, że ten zapis polskiego prawa jest sprzeczny z intuicją przedsiębiorców.

Założenie, że unia personalna prowadzi do kontroli nad przedsiębiorcą, w normalnym stanie rzeczy nie znajduje bowiem odzwierciedlenia w realiach biznesowych. Stany faktyczne unii personalnej – choć niekiedy w istocie niosą ze sobą skutki antykonkurencyjne - w praktyce co do zasady nie świadczą bynajmniej o tym, że jedna z dwóch spółek, w których nawet w większości pokrywa się skład osobowy organów kierowniczych, kontroluje drugą. Co najwyżej mogą one świadczyć o tym, że obie te spółki kontrolowane są przez ten sam podmiot na wyższym szczeblu w hierarchii grupy.

Komentuje Agnieszka Stefanowicz-Barańska , radca prawny, kieruje Zespołem Prawa Konkurencji, Regulacji i Handlu Międzynarodowego w kancelarii Salans

Cel nowych regulacji jest łatwo czytelny. Chodzi o zapobieganie tzw. zmowom przetargowym pomiędzy wykonawcami z tej samej grupy kapitałowej, a tym samym wzmocnienie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Służyć ma to realizacji jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych, jaką jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Komentuje Aldona Kowalczyk radca prawny, ekspert Prawa Zamówień Publicznych współpracujący z kancelarią Salans

Nowe regulacje ustawy prawo zamówień publicznych, dotyczące wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, wydają się niepozorne - są zawarte w zaledwie pięciu zdaniach. Jednak ich stosowanie może (i zapewne będzie) budzić poważne problemy. Przede wszystkim dotyczą one pojęcia „grupy kapitałowej" i trudności, jakie może rodzić ustalenie, jaki podmiot powinien znaleźć się na takiej liście.

Obowiązek złożenia listy podmiotów z grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zapewne okaże się szczególnie uciążliwy, a niekiedy nawet w praktyce niewykonalny, w przypadku rozbudowanych globalnych grup kapitałowych, obejmujących kilkaset lub kilka tysięcy podmiotów. Powstaje też pytanie, czy nie lepszym rozwiązaniem byłoby, zamiast składania listy wszystkich podmiotów z grupy, zobowiązanie wykonawców do złożenia oświadczenia co do istnienia bądź nieistnienia powiązań z innymi wykonawcami już po etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.

Wówczas krąg wykonawców ubiegających się o dane zamówienie publiczne jest już znany, a zatem oświadczenia o ewentualnych powiązaniach odnosiłyby się do konkretnych podmiotów. Niejasne jest również na gruncie znowelizowanych przepisów, jaki – systemowo patrząc - ma charakter lista podmiotów z grupy kapitałowej i informacja o braku przynależności do grupy. Wydaje się, że nie są to dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 p.z.p.),

W przeciwnym razie zbędne byłoby odesłanie do procedury uzupełniania i wyjaśniania dokumentów zawarte w art. 26 ust. 2d p.z.p. Przepisy te miałyby bowiem wprost zastosowanie również przy braku takiego odesłania. Ma to natomiast istotne znaczenie, m.in. dla określenia, w jakiej formie dokumenty te powinny być złożone czy też odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku nieuzupełnienia listy podmiotów z grupy kapitałowej lub informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej mimo wezwania zamawiającego, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium (art. 46 ust. 4a p.z.p.).

Pytań można by mnożyć. Przepisy dotyczące nowych podstaw wykluczenia, jakkolwiek ich cel wydaje się słuszny, wydają się kolejnym nie do końca przemyślanym zabiegiem legislacyjnym.