Kiedy przedsiębiorca może stracić szansę na udział w przetargu

Unia Europejska dopuszcza możliwość doprecyzowania, czy wyjaśnienia w prawie krajowym przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, zawsze jednak z poszanowaniem zasad wyrażonych w stosownych dyrektywach.

Takie wnioski płyną z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. (C-465/11) mającego za przedmiot odpowiedź na pytania prejudycjalne postawione przez Krajową Izbę Odwoławczą.

KIO rozpatrująca spór pomiędzy spółkami Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. (wykonawcy) a Pocztą Polską S.A. (zamawiający, „Poczta Polska") powzięła wątpliwość czy prawo Unii Europejskiej nie sprzeciwia się przesłance wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a) prawa zamówień publicznych.

Skąd problem

15 grudnia 2009 r. GDDKiA odstąpiło od umowy zawartej z Alpine Bau na budowę liczącego ponad 18 kilometrów odcinka autostrady A1. GDDKiA rozpisało nowy przetarg na dokończenie robót rozpoczętych przez Alpine Bau, który to przetarg wygrało... Alpine Bau.

To jeden z wielu przypadków, w których wykonawca, z którym zamawiający rozwiązuje umowę z powodu jej nienależytego wykonania, przystępuje do kolejnego przetargu organizowanego przez tego samego zamawiającego i go wygrywa. Ustawodawca chcąc uniknąć podobnych problemów, wprowadził do porządku prawnego przepis nakazujący wykluczać takich wykonawców z udziału w kolejnych postępowaniach (przez okres trzech lat od chwili odstąpienia przez zamawiającego od umowy).

11 maja 2011 r. w życie wszedł art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., który nakazuje zamawiającemu wykluczyć z postępowania tych wykonawców, z którymi w ciągu ostatnich trzech lat rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od niej odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Przepis ten od początku obowiązywania budził wątpliwości co do zgodności z europejskim porządkiem prawnym.

Trybunał Sprawiedliwości UE wyrażał już swój pogląd w przedmiocie możliwości określenia na gruncie prawa krajowego innych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niż te określone w prawie wspólnotowym.

Przykładowo, w wyroku z 9 lutego 2006 r. w sprawach C-226/04 i C-228/04 La Cascina Soc. coop. arl i inii v. Ministero della Difesa i inni oraz Consorzio G. f. M v. Ministero della Difesa i inni Trybunał orzekł, że postanowienia prawa Unii Europejskiej, które określają siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu odnoszących się m.in. do ich uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności określają wyłączne granice uprawnień państw członkowskich, w ramach których, na gruncie krajowych porządków prawnych, podstawy te można wyłącznie doprecyzowywać. Innymi słowy, państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych przepadków wykluczenia, niż przypadki wskazane w prawie wspólnotowym.

Pytania do Trybunału

Na 21 lipca 2011 r. (trzy miesiące po wejściu w życie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.) przypadał termin podpisania umowy pomiędzy Pocztą Polską a spółkami Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o., których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na doręczanie paczek pocztowych.

Nie doszło jednak do podpisania umowy, gdyż tego dnia, Poczta Polska unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, argumentując, że podmioty, które przedstawiły najkorzystniejsze oferty, musiały zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.z.p..

Oba zainteresowane podmioty wniosły do KIO odwołanie od powołanej decyzji Poczty Polskiej, podnosząc przede wszystkim niezgodność powołanego przepisu z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit d) dyrektywy 2004/18/WE („Dyrektywa Klasyczna"). KIO mając podobne wątpliwości skierowała sprawę do Trybunału Sprawiedliwości UE („Trybunał"), stawiając Trybunałowi dwa pytania prejudycjalne. Pierwsze z nich dotyczyło możliwości uznania art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.z.p. jako odpowiadającego przesłance do wykluczenia wykonawcy z przetargu określonej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) Dyrektywy Klasycznej.

Drugie miało ogólniejszy charakter i dotyczyło możliwości wprowadzenia przez państwo członkowskie innych podstaw wykluczenia wykonawców, niż wymienione w dyrektywie, jeśli wedle danego państwa, będzie to uzasadnione ochroną interesu publicznego, słusznych interesów zamawiającego oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Izba jak sąd

Zanim Trybunał przeszedł do merytorycznego ustosunkowania się do przedstawionych przez KIO pytań, musiał zmierzyć się z zarzutami prawników reprezentujących Pocztę Polską, że KIO nie jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE"), ergo przedmiotowe postępowanie w ogóle nie powinno się toczyć. Dla poparcia swojej tezy przedstawiciele Poczty Polskiej wskazywali, że KIO nie pełni wyłącznie funkcji sądowniczej, ale również konsultacyjną.

Trybunał uznał, że KIO posiada ustawowe umocowanie (p.z.p.), ma stały charakter, jej jurysdykcja ma charakter obligatoryjny, w postępowaniu przed KIO zapewniona jest kontradyktoryjność, KIO zobowiązane jest do stosowania przepisów prawa i jest niezawisła, dlatego też należy stwierdzić, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE. Fakt pełnienia również funkcji konsultacyjnej, Trybunał uznał za bez znaczenia. Jest o tyle istotne, że był to pierwszy w historii KIO przypadek skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału.

Dopuszczenie takiego sposobu procedowania pozwala sądzić, że KIO przestanie pomijać problematykę zgodności przepisów p.z.p. z prawem wspólnotowym i w przypadku powzięcia takich wątpliwości, będzie kierować podobne zapytania do Trybunału.

Sprzeczny z prawem UE

Przesłanka określona w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej zezwala na wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Przepis ten ma charakter fakultatywny, zatem państwa członkowskie nie mają obowiązku transponować go do własnych porządków prawnych, ale w przypadku ich przyjęcia, przepisy krajowe powinny odzwierciedlać cel regulacji unijnej.

Polski ustawodawca próbując wprowadzić ów przepis do krajowego porządku prawnego, dokonał zmiany p.z.p. poprzez dodanie art. 24 ust 1 pkt 1a).

W oparciu o powołany przepis zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Jakie argumenty

KIO przedstawiając pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazało kilka argumentów świadczących o niezgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.z.p. z art. 45 ust 2. akapit pierwszy lit d Dyrektywy Klasycznej.

Przepisy krajowe powinny odzwierciedlać cel regulacji unijnej

Po pierwsze, podstawą wykluczenia zawartą w przepisie dyrektywy jest poważne wykroczenie zawodowe, przez co należy rozumieć raczej złamanie zasad etyki, godności lub sumienności zawodowej, a nie naruszenie umowy co wynika z art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.zp..

Ponadto, o tym czy dany podmiot winny jest wykroczenia zawodowego orzeka właściwa organizacja zawodowa lub sąd, tymczasem polski ustawodawca przyznał w tym zakresie pełną swobodę zamawiającemu.

Po drugie, w ocenie KIO pojęcie okoliczności, za które wykonawca „ponosi odpowiedzialność", zawarte w art. 24 ust 1 pkt 1a) jest znacznie szersze niż pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego, którego „winny jest wykonawca", o którym mowa w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) Dyrektywy Klasycznej.

Po trzecie, przepis dyrektywy wymaga, by wykroczenie było „poważne", natomiast na gruncie prawa polskiego wystarczy niezrealizowanie 5 proc. wartości umowy, aby wykonawca nie mógł ubiegać się o uzyskanie dalszych zamówień. Po czwarte, zdaniem KIO, wbrew prawu wspólnotowemu, przepis p.z.p. nakazuje automatyczne wykluczenie wykonawcy i tym samym wyłącza możliwość zbadania przez zamawiającego okoliczności danego przypadku.

Trybunał nie zgodził się z pierwszym z argumentów KIO, wskazując, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego" obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy. Zatem, niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe.

Uzasadniając wyrok, Trybunał przyznał rację KIO, że stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia" wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, zatem nie jest dopuszczalne nałożenie na zamawiającego obowiązku automatycznego wykluczenia wykonawcy bez pozostawienia mu prawa do oceny wagi rzekomego zawinionego uchybienia w związku z wykonywaniem wcześniejszego zamówienia.

Trybunał Sprawiedliwości podkreślił również, że występujące w art. 24 ust. 1 pkt 1a) p.zp. pojęcie „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność" jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.

Bez automatycznego wykluczania

Trybunał Sprawiedliwości udzielił negatywnej odpowiedzi również na drugie z pytań postawionych przez KIO. Sąd odsyłający podnosił, że ukształtowane orzecznictwo Trybunału nie zabrania państwom członkowskim wprowadzania innych podstaw wykluczenia niż podstawy określone w art. 45 ust. 2 dyrektywy, które nie są oparte na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych przedsiębiorców, o ile powołane środki są proporcjonalne do zamierzonego celu.

Jednak zdaniem KIO, brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1a) wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu polegającego na ochronie interesu publicznego poprzez eliminację naprawdę nierzetelnych wykonawców.

Uzasadniając swą odpowiedź, Trybunał wskazał, że art. 45 ust. 2 Dyrektywy Klasycznej zawiera zamknięty katalog podstaw mogących uzasadniać wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stoi na przeszkodzie uzupełnianiu przez państwa członkowskie zawartego w nim wykazu o inne podstawy wykluczenia wynikające z kryteriów dotyczących cech zawodowych.

Polski ustawodawca przywołując art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej na poparcie wprowadzenia art. 24 ust. 1 pkt 1) p.z.p. nie mógł wprowadzić innych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W konsekwencji, Trybunał uznał, że zasady i normy prawa Unii Europejskiej z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego, by w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiającego, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami, uregulowania krajowe, zobowiązywały zamawiającego do automatycznego wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a).