Zamówienia publiczne: upadły wykonawca nie traci szansy na zamówienie

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych, prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające, że wykonawca wyrządził zamawiającemu szkodę niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego, skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie trzech lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia.

Jakie przesłanki

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza się (np. wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r. KIO 2632/11), iż zamawiający zobowiązany jest każdorazowo zbadać:

- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;

- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie, wyrządził szkodę;

- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;

- czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

W literaturze prawa zamówień publicznych zauważono, że art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie ogranicza katalogu orzeczeń sądu.

Nie tylko wyroki

Dlatego mogą to być wyroki, nakazy zapłaty, ale także postanowienia stwierdzające wyrządzenie szkody zamawiającemu wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego – w tym także postanowienia zapadłe w toku postępowania upadłościowego wykonawcy. Może to mieć praktyczne znaczenie dla tych przedsiębiorców, którzy dzięki zawarciu układu z wierzycielami w toku tego postępowania zamierzają pozyskiwać kontrakty na rynku zamówień publicznych.

W postępowaniu tym bowiem zamawiającemu – tak jak każdemu innemu wierzycielowi – przysługuje prawo zgłoszenia wierzytelności. Zamawiający może więc zgłosić w nim także wierzytelność o naprawienie szkody z tytułu nienależytego wykonania przez upadłego wykonawcę umowy o zamówienie publiczne.

Na liście wierzytelności

Wierzytelności umieszczane są przez syndyka masy upadłości (zarządcę masy upadłości, nadzorcę sądowego) na liście wierzytelności. Zasadniczo, jeżeli upadły wykonawca zaprzecza istnieniu wierzytelności zamawiającego, to – w razie umieszczenia jej na liście wbrew jego oświadczeniom – przysługuje mu prawo wniesienia sprzeciwu do sędziego komisarza.

Sędzia komisarz po przeprowadzeniu rozprawy wydaje postanowienie, na które przysługuje zażalenie do sądu upadłościowego. Od postanowienia sądu upadłościowego w tym zakresie środek odwoławczy już nie przysługuje – jest więc formalnie prawomocne (art. 259 ust. 2 prawa upadłościowego i naprawczego – dalej p.u.n. – w zw. z art. 222 ust. 1 p.u.n.).

W rezultacie, jeżeli w toku tej procedury zapadnie postanowienie ustalające, że zgłoszona przez zamawiającego wierzytelność o odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego istnieje (nawet w części), to możemy mieć do czynienia z prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego.

Takim orzeczeniem może być – na przykład – postanowienie sądu upadłościowego oddalające zażalenie wykonawcy na postanowienie sędziego komisarza oddalające sprzeciw tego wykonawcy co do umieszczenia na liście wierzytelności zamawiającego o naprawienie szkody wyrządzonej nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W pewnym uproszczeniu, postanowienie sądu upadłościowego może więc potwierdzać prawidłowość umieszczenia na liście wierzytelności zamawiającego z tytułu odszkodowania np. za nieterminowe wykonanie umowy o zamówienie publiczne.

Biorąc pod uwagę szczególne ograniczenia zawarte w ustawie p.z.p. dla wykonawcy, który dzięki układowi z wierzycielami albo który na potrzeby zawarcia takiego układu zamierza ubiegać się o zamówienia publiczne, kwestia ta ma kluczowe znaczenie.

Odzyskana zdolność

Jak wiadomo, w reżimie art. 24 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca, co do którego ogłoszono upadłość, odzyskuje „zdolność zamówieniową" wskutek prawomocnego zatwierdzenia układu.

Tymczasem istnieje ryzyko, że zdolności tej nie odzyska, a co więcej – w toku postępowania upadłościowego utrwali się jej brak.

Jeżeli bowiem w toku ustalania listy wierzytelności zapadłoby postanowienie sądu upadłościowego stwierdzające istnienie wierzytelności zamawiającego z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, to można uznać, że w obrocie pojawiło się prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające szkodę z tytułu nienależytego wykonania zamówienia publicznego, a więc orzeczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

W takim wypadku wykonawca mógłby być wykluczany z każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okresie trzech lat od wydania orzeczenia sądu upadłościowego, a zawarcie układu mogłoby okazać się pyrrusowym zwycięstwem. Czy jednak na pewno?

Na pierwszy rzut oka wydawałoby się, że obowiązek wykluczania wykonawcy istnieje. Podane jako przykład postanowienie sądu upadłościowego jest prawomocnym orzeczeniem sądu, które – w przykładowym stanie faktycznym – zostało wydane w przedmiocie odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania zamówienia publicznego.

Jednak przepisy prawa upadłościowego i naprawczego wprowadzają szereg ograniczeń co do mocy wiążącej wydanych w toku postępowania upadłościowego orzeczeń w przedmiocie uznania wierzytelności. Ograniczenia takie nakładają przykładowo:

- art. 263 p.u.n., w myśl którego w upadłości układowej odmowa uznania wierzytelności nie stanowi przeszkody do jej dochodzenia we właściwym trybie – a więc także na drodze procesu cywilnego (pewne ograniczenia w tym zakresie istnieją w postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku upadłego);

- art. 264 ust. 2 p.u.n., wedle którego upadły może żądać ustalenia, że wierzytelność objęta listą wierzytelności nie istnieje albo istnieje w mniejszym zakresie, jeżeli nie uznał wierzytelności zgłoszonej w postępowaniu upadłościowym i nie zapadło co do niej jeszcze prawomocne orzeczenie sądowe (przy czym wydaje się, że za takie należy uznawać orzeczenie sądu zapadłe poza postępowaniem upadłościowym – przykładowo na skutek wytoczenia przez wierzyciela powództwa na zasadach ogólnych, co w upadłości układowej jest dopuszczalne w myśl art. 1371 p.u.n.).

Tego typu ograniczenia uzasadnione są uproszczeniem i przyspieszeniem etapu fazy quasi-rozpoznawczej postępowania upadłościowego w porównaniu do sądowego postępowania rozpoznawczego uregulowanego w przepisach k.p.c. Należy wskazać tu na następujące przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania i założenia:

- zgłoszenia wierzytelności rozpoznawane są (niejako w pierwszej kolejności) przez syndyka masy upadłości (zarządcę masy upadłości, nadzorcę sądowego), który nie jest organem orzeczniczym, w ograniczonym postępowaniu dowodowym (art. 243 p.u.n., wyjątek z art. 218 p.u.n.);

- kontrola sądowa uznania albo nieuznania na liście wierzytelności danej wierzytelności może być postrzegana jako ograniczona. Jest ona dokonywana co prawda w postępowaniu dwuinstancyjnym (art. 222 p.u.n.), ale zarówno sędzia-komisarz, jak i sędziowie orzekający jako sąd upadłościowy orzekają na tym samym szczeblu – sądu rejonowego (art. 149 w zw. z art. 18 p.u.n. oraz art. 154 w zw. z art. 18 p.u.n.). Co więcej, w postępowaniu upadłościowym wyłączona jest (art. 33 ust. 2 p.u.n. – z pewnymi wyjątkami, vide art. 370 ust. 2 p.u.n.) możliwość zaskarżenia postanowienia sądu upadłościowego skargą kasacyjną – niezależnie od tego, że w przypadku dochodzenia danej wierzytelności w „normalnym" postępowaniu rozpoznawczym taka możliwość mogłaby istnieć.

Prawomocne formalnie

W świetle przywołanych przepisów oraz zasad, na jakich oparte jest rozpoznawanie wierzytelności zgłoszonych w postępowaniu upadłościowym, należałoby raczej uznać, że o ile postanowienia wydawane w postępowaniu upadłościowym, we wskazanym wyżej zakresie, są prawomocne formalnie (a więc nie można ich uchylić ani zmienić wobec ich niezaskarżalności), to nie korzystają – w pewnym zakresie – z przymiotu powagi rzeczy osądzonej (art. 366 k.p.c.).

Na takim stanowisku wydaje się stać Sąd Najwyższy, który dał temu wyraz w kilku kolejnych orzeczeniach, m.in. uchwale z 23 stycznia 2007 r., III CZP 125/06, LEX 20907, wyroku z 18 stycznia 2006 r., V CSK 74/05, LEX 183075 (oba orzeczenia zapadły jeszcze na podstawie przepisów prawa upadłościowego z 1934 r.), oraz w wyroku z 20 czerwca 2008 r. IV CSK 65/08, LEX 453032.

We wskazanych orzeczeniach Sąd Najwyższy stwierdził, że rozstrzygnięcie w przedmiocie wierzytelności, tj. jej uznanie lub odmowa uznania nie ma waloru rzeczy osądzonej, gdyż wydawane jest przede wszystkim dla celów postępowania upadłościowego i może być kwestionowane we właściwy sposób, z reguły w drodze procesu.

Sąd Najwyższy dodał przy tym, że tego typu rozstrzygnięcia stwierdzają istnienie wierzytelności tylko na potrzeby postępowania upadłościowego, uzasadniając takie stanowisko specyfiką postępowania upadłościowego, w którym zgłoszenie wierzytelności ma charakter egzekucyjny, a nie rozpoznawczy (odmiennie na tle prawa upadłościowego z 1934 r. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 5 grudnia 1996 r., I PKN 34/96, LEX 29183).

W szczególności godne przytoczenia jest stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 20 czerwca 2008 r. IV CSK 65/08, LEX 453032: „z uwagi na specyfikę postępowania upadłościowego, w którym zgłoszenie wierzytelności ma charakter egzekucyjny, a nie rozpoznawczy, zapadłe w toku postępowania zmierzającego do ustalenia listy wierzytelności rozstrzygnięcia w przedmiocie wierzytelności, tj. jej uznanie lub odmowa uznania, nie mają waloru rzeczy osądzonej i mogą być kwestionowane we właściwy sposób, z reguły w drodze procesu".

Tym samym, jak się wydaje, postanowienie sądu upadłościowego, stwierdzające istnienie wierzytelności zamawiającego z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie zamówienia publicznego nie powinno być uznane za orzeczenie, które przesądza z powagą rzeczy osądzonej o tym, że wykonawca wyrządził zamawiającemu szkodę niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego.