Analizując najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w 2012 r. coraz częściej podejmowane są próby zdefiniowania granic zasady koncentracji środków ochrony prawnej.
Potrzeba zajęcia się przez arbitrów tym zagadnieniem zrodziła się z uwagi na to, że coraz częściej wnoszone są tzw. „odwołania z ostrożności". Z takimi odwołaniami mamy do czynienia, gdy wykonawca składa odwołanie, wskazując na błędy w ofertach konkurencji, w tym dodatkowe podstawy odrzucenia lub wykluczenia wykonawców, mimo że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Praktyka wśród przedsiębiorców
Wnoszenie „odwołania z ostrożności" wykonawcy traktują jako konieczność z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej.
W świetle tej zasady wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie może czekać z zakwestionowaniem niezauważonych przez zamawiającego błędów w ofertach konkurencji mimo zadowalającego dla siebie wyniku postępowania. Jeżeli bowiem konkurencyjni wykonawcy złożą skuteczne odwołania i zostaną przywróceni do postępowania, wykonawca poprzednio uznany za najkorzystniejszego straci pierwszą pozycję w rankingu oraz szansę na złożenie odwołania.
Stanowisko takie niejednokrotnie prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, która np. w orzeczeniu z 11 czerwca 2012 r., KIO 1059/12 stwierdziła, że „uwzględniając zasadę koncentracji środków ochrony prawnej oraz rygory związane z procedurą korzystania ze środków ochrony prawnej, wykonawca nie może kwestionować w odwołaniu czynności zamawiającego, wnosząc odwołanie po upływie terminów określonych w ustawie, tylko z tego powodu, że wykonawca nie dołożył należytej staranności aby prawidłowo ocenić swoją sytuację prawną w danym postępowaniu lub sytuację pozostałych wykonawców" (podobnie wyrok KIO z 9 sierpnia 2011 r., KIO 1646/11, postanowienie KIO z 9 lutego 2011 r., 157/11; postanowienie KIO z z 27 kwietnia 2011 r. 792/11).
Orzecznictwo podkreślające znaczenie zasady koncentracji środków ochrony prawnej doprowadziło do zwiększenia liczby odwołań „z ostrożności" i regułą stało się już, zwłaszcza w postępowaniach o dużej wartości, że wykonawcy, których oferta została uznana za najkorzystniejszą składają odwołania „tak na wszelki wypadek".
Odmienne wyroki
Jednocześnie w 2012 r. Izba stwierdziła, że koncentracja postępowania odwoławczego ma pewne granice. Warto zwrócić uwagę zwłaszcza na dwa orzeczenia poruszające tę tematykę: wyrok KIO z 25 kwietnia 2012 r., KIO 718/12 oraz wyrok KIO z 27 lipca 2012 r., KIO1199/12
Jak to było
W obu stanach faktycznych opisanych w uzasadnieniach wyroku KIO z 25 kwietnia 2012 r., KIO 718/12 oraz wyroku KIO z 27 lipca 2012 r., KIO1199/12 odwołanie wniósł wykonawca, którego oferta uzyskała pierwsze miejsce w rankingu ocen, a pozostałe oferty nie zostały odrzucone.
Po rozpoznaniu stanowiska odwołujących KIO w obu przypadkach uznała, że odwołania podlegają oddaleniu z uwagi na treść art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba zwróciła uwagę, że aby wykonawca był legitymowany do wniesienia środków ochrony prawnej, muszą kumulatywnie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wniesienia odwołania wskazane w tym przepisie, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazanie, co najmniej możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wykonawca nie może zatem skutecznie wnieść odwołania, jeżeli nie wykaże, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku wskazywanych w odwołaniu naruszeń ustawy p.z.p. W orzeczeniach tych podkreślono, że w świetle ww. przepisu szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p., a zatem musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem wskazanym przez odwołującego.
Oznacza to, że odwołujący powinien wykazać, iż szkoda poniesiona przez odwołującego jest normalnym, typowym następstwem działań lub zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p.
W ocenie Izby nie można mówić o szkodzie rozumianej w ww. sposób w przypadku, gdy potwierdzenie się zarzutów odwołania pozostawałoby bez wpływu na możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. W takim przypadku zaniechanie odrzucenia ofert niżej sklasyfikowanych niż oferta odwołującego w żadnym razie nie wpływa na sferę ochrony interesów odwołującego związanych z ochroną prawa do uzyskania przez niego zamówienia.
Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z 17 maja 2012 r., sygn. akt KIO 816/12.
Co z regułą
W cytowanych orzeczeniach Izba wyraźnie zaznaczyła granice zasady koncentracji środków ochrony prawnej. W ocenie Izby wnoszenie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne i nie znajduje swojego uzasadnienia nawet w zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Zdaniem Izby, w przypadku dokonania ponownej oceny ofert, wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą będzie przysługiwało prawo wniesienia odwołania od tej czynności, a termin na wniesienie odwołania będzie liczony od przesłania przez zamawiającego informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Brak jednolitości
Trudno powiedzieć, czy wskazane orzeczenia stanowią zwiastun zmian w dotychczasowym stanowisku Izby w zakresie interpretowania przesłanek złożenia odwołania.
Obecnie orzecznictwo w tym zakresie z pewnością jest niejednolite. Część składów orzekających podobnie jak w 2011 r. reprezentuje pogląd, że zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawcy zatem są obowiązani w tym samym terminie, równym dla wszystkich, zapoznać się z wynikami przetargu oraz czynnościami podjętymi przez zamawiającego, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, zakwestionować te czynności przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej. Dotyczy to wszystkich wykonawców w tym wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty.
Przykładowo należy wskazać na postanowienie KIO z 11 czerwca 2012 r., KIO 1114/12, postanowienie KIO z 22 maja 2012 r., KIO 970/12; wyrok KIO z 31 sierpnia 2012 r., KIO 1749/12, wyrok KIO z 28 czerwca 2012 r., KIO 1261/12.
Joanna Presz-Król radca prawny w Kancelarii Jerzy T. Pieróg
Komentuje Joanna Presz-Król, radca prawny w Kancelarii Jerzy T. Pieróg
Dokonując analizy cytowanych obok orzeczeń należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że Izba w orzeczeniach KIO 718/12, KIO 816/12 oraz KIO 1199/12 słusznie wskazała, iż trudno doszukiwać się szkody w przypadku, gdy odwołanie składa pierwszy w rankingu, niczym niezagrożony wykonawca.
Wydawać by się mogło, że jego odwołanie dąży bowiem nie do ochrony własnej oferty i pozycji w rankingu, lecz do wyeliminowania z postępowania innych wykonawców, w przypadku gdyby jego oferta okazała się wadliwa.
Oznacza to, że de facto niejednokrotnie wykonawca ten dąży do unieważnienia postępowania. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby nie można uzasadniać interesu w uzyskaniu zamówienia, co stanowi jedną z przesłanek wniesienia odwołania, jeżeli podjęte przez wykonawcę kroki mają na celu doprowadzenie do unieważnienia postępowania.
Jednak wykluczając możliwość złożenia odwołania w omawianych przypadkach możemy dopuścić do powstania patologicznych sytuacji.
Przykładowo, jeżeli w postępowaniu złożono dwie oferty, które zawierają błędy niezauważone przez zamawiającego w trakcie oceny ofert, to zgodnie z tym poglądem należałoby przyjąć, iż tylko wykonawca, którego oferta była zakwalifikowana na drugiej pozycji (np. droższa) będzie uprawniony złożyć skutecznie odwołanie. Tym samym ma on szanse uzyskać zamówienie mimo, że jego oferta również powinna podlegać odrzuceniu. Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę mógłby kwestionować ofertę konkurenta dopiero po powtórnym wyborze.
W mojej ocenie pierwszy z oferentów po powtórnym wyborze ofert również nie miałby szans na skuteczne wniesienie odwołania, ponieważ jego odwołanie dążyłoby de facto do unieważnienia postępowania (nie mógłby kwestionować zasadności odrzucenia z uwagi na fakt, iż kwestia ta była przedmiotem wcześniejszego orzeczenia Izby) – a zatem nie miałby interesu w uzyskaniu zamówienia.
Tym samym odmówienie wykonawcom, którzy złożyli najkorzystniejszą ofertę uprawnienia do złożenia odwołania – może uniemożliwić wykonawcom kontrolę prawidłowości ofert złożonych przez konkurencję i właściwie postawi w korzystniejszej sytuacji wykonawców, którzy złożyli mniej korzystne oferty.
