Nowy tryb negocjacji z ogłoszeniem dla potrzeb budowy elektrowni jądrowych

Na potrzeby rozwoju energetyki jądrowej w Polsce konieczne było stworzenie odpowiednich ram prawnych. Kluczowe znaczenie ma ustawa z 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej i obiektów towarzyszących (dalej: „ustawa”).

Wprowadza ona szczególne regulacje dotyczące udzielania zamówień na realizację inwestycji w zakresie budowy obiektów energetyki jądrowej (rozdział szósty: art. 41–44). Zgodnie z ustawą przyjęto, że do zamówień udzielanych w związku z przygotowaniem, realizacją i finansowaniem inwestycji w zakresie budowy obiektów energetyki jądrowej stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa pzp”), z zastrzeżeniem kilku modyfikacji przewidzianych w ustawie.

Modyfikacje te można podzielić na trzy grupy. Pierwsza i druga grupa modyfikacji obejmują regulacje zastrzeżone na korzyść, odpowiednio, wykonawców i zamawiającego. Trzecia grupa to regulacje odnoszące się do warunków udzielania zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W kontekście wprowadzenia modyfikacji wyłącznie w stosunku do jednego trybu postępowania przyjętego na gruncie ustawy pzp, ustawodawca  zdaje się wskazywać preferowany tryb postępowania.

Tryb negocjacji z ogłoszeniem jest w pełni konkurencyjny, przy czym uwzględnia możliwość ustosunkowania się do opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przeprowadzenia  w oparciu o nią negocjacji między zamawiającym i wykonawcami. Ze względu właśnie na tę specyfikę oraz na złożoność  budowy obiektów energetyki jądrowej preferencja trybu negocjacji z ogłoszeniem jest w pełni zrozumiała i uzasadniona.

Jakie kryteria

Zgodnie z ustawą, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, przy zastosowaniu kryterium ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, względną wagę kryteriów oceny ofert albo porządek kryteriów oceny ofert według ich ważności, jeżeli podanie wag nie jest możliwe.

Stanowi to odstępstwo od przyjętej na gruncie ustawy pzp zasady, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający jest zobligowany podać wagi kryteriów oceny ofert (art. 48 ust. 2 pkt 10 w zw. z art. 56 ust. 1 ustawy pzp). W ten sposób zamawiający uzyskał uprawnienie do uściślenia i korekty wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert na późniejszym etapie postępowania.

Takie podejście wydaje się wskazane, bowiem po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcami, zamawiający będzie mógł zmodyfikować i poprawić przyjęte kryteria ewaluacji ofert nie tylko przedmiotowo (np. w zakresie formuł ewaluacyjnych opracowanych dla poszczególnych kryteriów oceny ofert), ale również wagowo, tzn. przez zwiększenie lub zmniejszenie znaczenia danego kryterium przy modelu ewaluacji ofert.

Ewentualna zmiana wagi kryteriów oceny ofert nie może w żadnym razie powodować naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego w tym względzie zamawiającemu zaleca się daleko posuniętą ostrożność – powinien on umożliwić każdemu wykonawcy przedstawienie swoich uwag co do modelu ewaluacyjnego oraz znaczenia, jakie zostanie przypisane poszczególnym kryteriom oceny ofert.

Zamawiający jest uprawniony do zaproszenia do składania ofert wstępnych lub do brania udziału w negocjacjach wykonawców (jeżeli zamawiający zdecydowałby się pominąć etap składania ofert wstępnych, o czym  poniżej), którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu i nie mniejszej niż 3.

Mając na uwadze wartość zamówienia dotyczącego budowy elektrowni jądrowej, która będzie wielokrotnie przekraczać kwotę 5 mln euro, ustawodawca  odszedł od konieczności zapraszania do składania ofert co najmniej 5 wykonawców. Takie ograniczenie kręgu wykonawców będzie się wiązać z nadaniem większej wagi etapowi prekwalifikacji i systemowi przyznawania punktów za spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Jeżeli bowiem liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie większa niż 3 (a taki poziom zostanie przyjęty przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu), zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych lub do brania udziału w negocjacjach wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków (art. 57 ust. 3 ustawy pzp). Pozostałych wykonawców traktuje się zaś jak wykluczonych z postępowania.

Oferty wstępne

Najdalej idące modyfikacje trybu negocjacji z ogłoszeniem dotyczą kwestii składania ofert wstępnych. Istotnym novum jest bowiem możliwość odstąpienia przez zamawiającego od zapraszania do składania ofert wstępnych oraz wprowadzenia wymogu, aby oferty wstępne zawierały wstępne ceny.

Przy czym cena podana w ofercie wstępnej nie miałaby charakteru wiążącego. Kolejną modyfikacją jest to, że oferty wstępne mają charakter poufny i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zmiany  te prowadzą do odformalizowania postępowania prowadzonego w omawianym trybie.

Pominięcie etapu składania ofert wstępnych i przejście od razu do etapu negocjacji należy ocenić pozytywnie. W konsekwencji, zamiast zaproszenia do składania ofert wstępnych, zamawiający przekazywałby wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia i zapraszałby do negocjacji wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu. Następnie byłyby prowadzone negocjacje odnośnie  tej specyfikacji, w wyniku których zamawiający opracowałby końcową specyfikację i zaprosił wykonawców do składania ofert ostatecznych.

Kwestią dyskusyjną jest natomiast możliwość żądania wskazania niewiążącej ceny w ofercie wstępnej (jeżeli te zostaną utrzymane). Wskazanie takiej ceny może bowiem okazać się niemożliwe lub utrudnione. Nawet zakresowe wskazanie ceny wymaga przeprowadzenia uzgodnień z kluczowymi podwykonawcami i dostawcami, co będzie możliwe dopiero po końcowym ustaleniu wymagań technicznych zamawiającego i po opracowaniu ostatecznej specyfikacji technicznej projektowanej elektrowni.

Co więcej, bez znajomości ostatecznie przyjętych warunków kontraktowych praca związana z przygotowaniem wyliczeń i wskazaniem już na etapie oferty wstępnej nawet niewiążącej ceny może okazać się zbędna i bezprzedmiotowa, zarówno dla  wykonawców, jak i dla zamawiającego.

Skoro bowiem dopiero po negocjacjach zostanie opracowana ostateczna specyfikacja istotnych warunków zamówienia, to praca związana z oceną ryzyk i alokacją poszczególnych kosztów na etapie wstępnej specyfikacji może być niecelowa i może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawców dodatkowych kosztów związanych z kalkulacjami ceny.

Więcej poufności

Pozytywnie natomiast należy ocenić modyfikację przewidującą nadanie ofertom wstępnym poufnego charakteru. Takie zastrzeżenie poufności stanowi odstępstwo od zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy pzp. Rozwiązanie zmierzające do nieudostępniania ofert wstępnych innym wykonawcom nie odbiega od ugruntowanej praktyki, gdyż wykonawcy, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, kompleksowo zastrzegają poufność kluczowych elementów składanych przez siebie ofert i wyłączają przez to możliwość ich ujawniania.

Takie zastrzeżenia z reguły nie obejmują uwag do warunków kontraktowych, tych bowiem nie można zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co w postępowaniu na budowę elektrowni jądrowej może okazać się newralgiczną kwestią, szczególnie w zakresie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy oraz określania jego obowiązków.

Z tego względu ustawowe zastrzeżenie niejawności ofert wstępnych oraz utrzymanie poufności prowadzonych negocjacji powinny zabezpieczyć wykonawców przed ujawnianiem zgromadzonego przez nich know-how związanego z prowadzeniem procesu inwestycyjnego budowy elektrowni jądrowych.

Kolejną istotną zmianą przewidzianą w ustawie jest to, że zamawiający może prowadzić negocjacje dotyczące wszystkich warunków zamówienia. Takie postanowienie zdaje się sugerować, że zamawiający będzie miał swobodę co do zakresu zmian, jakie wprowadzi w wyniku przeprowadzonych negocjacji. W innym razie bezprzedmiotowe  byłoby prowadzenie negocjacji, skoro zamawiający nie mógłby wprowadzić zmian wynikających z negocjacji.

Ustawa jest jednak o tyle niejednoznaczna w tej materii, że nie określa relacji tego postanowienia do pozostałych postanowień dotyczących negocjacji przewidzianych na gruncie ustawy pzp.

Są wątpliwości

Ustawa pzp zawiera trzy postanowienia w zakresie  spraw związanych z  omawianym postanowieniem.

Po pierwsze, zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy pzp).

Po drugie, po zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację  wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji, a zmiany te nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (art. 59 ust. 1 ustawy Pzp).

Po trzecie, zamawiający nie może dokonywać zmian w treści specyfikacji  po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 4b ustawy pzp).

Z uwagi na brak określenia wpływu  tych postanowień i postanowienia z ustawy przewidującego prowadzenie negocjacji w zakresie wszystkich warunków zamówienia, okoliczność ta będzie budzić wątpliwości oraz może prowadzić do sporów między wykonawcami a zamawiającym.

Jarosław M. Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Jarosław M.  Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges

Głównym celem ustawy o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej i obiektów towarzyszących jest redukcja ryzyk inwestycyjnych związanych z przygotowaniem oraz realizacją inwestycji w obszarze energetyki jądrowej.

Doświadczenia z innych gałęzi gospodarki, w których również przyjmowano tzw. specustawy, pokazują, że wpłynęło to pozytywnie na przyspieszenie procesów inwestycyjnych. Zmiany wprowadzone w procedurze udzielania zamówień publicznych w trybie negocjacji z ogłoszeniem powinny przyczynić się do odformalizowania i zapewnienia swobodniejszego poruszania się zamawiającego i wykonawców  w  ramach  nowej procedury.

Z uwagi na fakultatywność większości z przyjętych rozwiązań, nie jest jednak przesądzone, do jakiego stopnia zamawiający będzie korzystał z dopuszczalnych modyfikacji trybu negocjacji z ogłoszeniem.

Negatywnie  należy jednak odnieść się do usunięcia – w porównaniu do pierwotnej treści ustawy dodatkowych uproszczeń dotyczących reżimu zamówień publicznych, m.in. związanych z możliwością przedkładania przez wykonawców oświadczeń zamiast dokumentów urzędowych na potwierdzenie okoliczności niezaistnienia warunków negatywnych udziału w postępowaniu.