Wykluczenie z przetargu tylko za świadome podanie nieprawdy

Wyrokiem z 19 lipca br. Sąd Okręgowy Warszawa – Praga potwierdził, że sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania stosować można wyłącznie w przypadku świadomego podania nieprawdziwych informacji.

Odmienny pogląd

Tym samym Sąd Okręgowy nie zgodził się z prezentowanym w części orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem, zgodnie z którym nie mają znaczenia przyczyny, z powodu których doszło do podania przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym.

Jak to było

Wyrok wydany został na gruncie prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa – Okęcie – Radom linii nr 8 w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa – Okęcie – Radom”.

Skarga prezesa

Skarga na wyrok KIO wniesiona została przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Wagi omawianego rozstrzygnięcia nie sposób przecenić. W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się bowiem dwie konkurencyjne linie orzecznicze w kwestii interpretacji omawianej przesłanki wykluczenia.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko, zgodnie z którym przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy określonego w art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp.

Jakie orzecznictwo

Jako przykład można wskazać uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP/666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09, w którym Izba stanęła na stanowisku, że „Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy”; „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości”.

Podobny pogląd został wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroków z 9 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 213/12 oraz z 22 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1778/09.

Jednocześnie jednak w szeregu orzeczeń KIO prezentowała stanowisko zgoła odmienne. Tytułem przykładu warto przywołać treść uzasadnień

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 766/09:

„Zamawiający zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp (obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp), dokonując oceny dokumentów i oświadczeń w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy też omyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie – w przekonaniu składu orzekającego Izby – pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”;

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2770/10:

„Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp [obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp] należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji.”;

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2011 r. sygn. akt KIO 371/11:

„Według Izby informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu co do stanu faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby”.

Co w dyrektywie

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy Warszawa – Praga przychylił się do stanowiska prezesa UZP, zgodnie z którym wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp nie może abstrahować od treści i celu art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), którym jest eliminacja z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy umyślnie wprowadzają w błąd zamawiającego. Stanowi on bowiem implementację postanowienia dyrektywy do krajowego porządku prawnego.

Stosownie do treści art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu można wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy.

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zasługuje na aprobatę. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że podstawową funkcją art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp jest eliminacja z udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę, wprowadzają w błąd zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku postępowania.

Nie jest nią natomiast eliminacja wykonawców, którzy omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego. W tym zakresie regulacja art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego, stanowić winna wskazówkę dla interpretacji przepisu prawa krajowego.

Dla uczciwych i wiarygodnych

Istotą przedmiotowej regulacji jest zatem z jednej strony zapewnienie, aby zamówienie zostało udzielone przedsiębiorcy uczciwemu i wiarygodnemu, z drugiej zaś – poprzez zamykanie dostępu przedsiębiorcom niewiarygodnym – przeciwdziałanie zjawiskom negatywnym i patologicznym, godzącym w podstawowe normy rzetelności zawodowej powszechnie przyjęte w obrocie gospodarczym.

W tym właśnie kontekście należy oceniać przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp. Nie może budzić zatem wątpliwości, iż o ile zamierzone podanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji zmierzających w celu uzyskania określonego zamówienia w istocie świadczy o braku elementarnej uczciwości i wiarygodności wykonawcy, o tyle już wskazanie ich w sposób nieświadomy tak ocenione być nie może.

Nakazywanie zamawiającemu w takich okolicznościach wykluczenia wykonawcy stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu.

Brak po stronie wykonawcy intencji wprowadzenia zamawiającego w błąd winien prowadzić do wniosku, iż w tym akurat przypadku przekazanie informacji niezgodnych z rzeczywistością nie świadczy o braku wiarygodności czy uczciwości danego wykonawcy.

Taka sytuacja może być co najwyżej uznana za pewne niedopatrzenie ze strony wykonawcy – które jednakże wykluczenia wykonawcy z postępowania uzasadniać jeszcze nie może.

Możliwa korekta

Przepisy ustawy pzp umożliwiają bowiem korektę różnego rodzaju niedopatrzeń wykonawcy, zezwalając chociażby na uzupełnianie dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw oraz poprawianie omyłek i błędów w treści oferty (art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 ustawy pzp).

Odmienny pogląd pozbawiałby lub ograniczał w istotny sposób znaczenie normatywne art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W tej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że ustawodawca dopuścił poprawianie złożonych dokumentów, pomimo że mogły one zawierać informacje niezgodne z rzeczywistością.

Komentuje Monika Śmigielska, partner kancelarii Kozłowski, Śmigielska i Wspólnicy

Wykonawcy, którzy w sposób nieświadomy złożą niezgodne ze stanem faktycznym informacje, nie powinni zatem obawiać się wykluczenia z postępowania, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia wymaganych informacji zgodnych ze stanem faktycznym.