Wyrokiem z 19 lipca br. Sąd Okręgowy Warszawa – Praga potwierdził, że sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania stosować można wyłącznie w przypadku świadomego podania nieprawdziwych informacji.

Odmienny pogląd

Tym samym Sąd Okręgowy nie zgodził się z prezentowanym w części orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem, zgodnie z którym nie mają znaczenia przyczyny, z powodu których doszło do podania przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym.

Jak to było

Wyrok wydany został na gruncie prowadzonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa – Okęcie – Radom linii nr 8 w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa – Okęcie – Radom”.

Skarga prezesa

Skarga na wyrok KIO wniesiona została przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Wagi omawianego rozstrzygnięcia nie sposób przecenić. W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się bowiem dwie konkurencyjne linie orzecznicze w kwestii interpretacji omawianej przesłanki wykluczenia.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko, zgodnie z którym przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy określonego w art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp.

Jakie orzecznictwo

Jako przykład można wskazać uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP/666/09, KIO/UZP 667/09, KIO/UZP 668/09, KIO/UZP 669/09, KIO/UZP 679/09, w którym Izba stanęła na stanowisku, że „Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać winy wykonawcy”; „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości”.

Podobny pogląd został wyrażony m.in. w uzasadnieniu wyroków z 9 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 213/12 oraz z 22 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1778/09.

Jednocześnie jednak w szeregu orzeczeń KIO prezentowała stanowisko zgoła odmienne. Tytułem przykładu warto przywołać treść uzasadnień

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 766/09:

„Zamawiający zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp (obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp), dokonując oceny dokumentów i oświadczeń w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy też omyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie – w przekonaniu składu orzekającego Izby – pozwoliłoby postawić tezę, że przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji na celu niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”;

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2770/10:

„Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp [obecnie jest to art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp] należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji.”;

- wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 marca 2011 r. sygn. akt KIO 371/11:

„Według Izby informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania błędu co do stanu faktycznego u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby”.

Co w dyrektywie

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy Warszawa – Praga przychylił się do stanowiska prezesa UZP, zgodnie z którym wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp nie może abstrahować od treści i celu art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), którym jest eliminacja z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy umyślnie wprowadzają w błąd zamawiającego. Stanowi on bowiem implementację postanowienia dyrektywy do krajowego porządku prawnego.

Stosownie do treści art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu można wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy.

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zasługuje na aprobatę. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że podstawową funkcją art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp jest eliminacja z udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę, wprowadzają w błąd zamawiającego co do informacji mających znaczenie dla wyniku postępowania.

Nie jest nią natomiast eliminacja wykonawców, którzy omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego. W tym zakresie regulacja art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego, stanowić winna wskazówkę dla interpretacji przepisu prawa krajowego.

Dla uczciwych i wiarygodnych

Istotą przedmiotowej regulacji jest zatem z jednej strony zapewnienie, aby zamówienie zostało udzielone przedsiębiorcy uczciwemu i wiarygodnemu, z drugiej zaś – poprzez zamykanie dostępu przedsiębiorcom niewiarygodnym – przeciwdziałanie zjawiskom negatywnym i patologicznym, godzącym w podstawowe normy rzetelności zawodowej powszechnie przyjęte w obrocie gospodarczym.

W tym właśnie kontekście należy oceniać przesłankę wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp. Nie może budzić zatem wątpliwości, iż o ile zamierzone podanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji zmierzających w celu uzyskania określonego zamówienia w istocie świadczy o braku elementarnej uczciwości i wiarygodności wykonawcy, o tyle już wskazanie ich w sposób nieświadomy tak ocenione być nie może.

Nakazywanie zamawiającemu w takich okolicznościach wykluczenia wykonawcy stanowiłoby przejaw nadmiernego formalizmu.

Brak po stronie wykonawcy intencji wprowadzenia zamawiającego w błąd winien prowadzić do wniosku, iż w tym akurat przypadku przekazanie informacji niezgodnych z rzeczywistością nie świadczy o braku wiarygodności czy uczciwości danego wykonawcy.

Taka sytuacja może być co najwyżej uznana za pewne niedopatrzenie ze strony wykonawcy – które jednakże wykluczenia wykonawcy z postępowania uzasadniać jeszcze nie może.

Możliwa korekta

Przepisy ustawy pzp umożliwiają bowiem korektę różnego rodzaju niedopatrzeń wykonawcy, zezwalając chociażby na uzupełnianie dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw oraz poprawianie omyłek i błędów w treści oferty (art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 ustawy pzp).

Odmienny pogląd pozbawiałby lub ograniczał w istotny sposób znaczenie normatywne art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub złożyli wadliwe pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W tej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że ustawodawca dopuścił poprawianie złożonych dokumentów, pomimo że mogły one zawierać informacje niezgodne z rzeczywistością.

Komentuje Monika Śmigielska, partner kancelarii Kozłowski, Śmigielska i Wspólnicy

Wykonawcy, którzy w sposób nieświadomy złożą niezgodne ze stanem faktycznym informacje, nie powinni zatem obawiać się wykluczenia z postępowania, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia wymaganych informacji zgodnych ze stanem faktycznym.

Wykluczeniu podlega bowiem taki wykonawca, który umyślnie przekazuje nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do tego zmierzając.

Warto również zwrócić uwagę, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania niezbędne jest udowodnienie, że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.Ustalenie wpływu podania informacji nieprawidłowych powinno być bezspornie dowiedzione w okolicznościach danego postępowania oraz powinno mieć charakter rzeczywisty.

Oznacza to, że dla potrzeb ustalenia przesłanki wykluczenia określonej w tym przepisie wpływ złożenia nieprawdziwych informacji na wynik postępowania nie może być wykazywany abstrakcyjnie, lecz musi być każdorazowo odnoszony do warunków danego, prowadzonego przez zamawiającego postępowania, nie zaś jakiegokolwiek postępowania.

Wyrok Sądu Okręgowego ma istotne znaczenie dla praktyki udzielania zamówień publicznych, wpisując się w nurt orzecznictwa, który formalizmu procedur udzielania zamówień publicznych nie traktuje jako celu samego w sobie.