Realizacja umów zawartych na gruncie prawa zamówień publicznych (dalej: pzp), przy aktualnie niekorzystnych warunkach ekonomicznych powoduje liczne problemy finansowe przedsiębiorców zobowiązanych do wykonania umów zgodnie z określonymi w nich warunkami. W wyniku nowelizacji art. 144 pzp od 22 grudnia 2009 r. obowiązuje generalny zakaz zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, ograniczając zasadę swobody umów.

Przepis ten stanowi, iż istotne zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru, mogą być dokonane wyłącznie gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji oraz określił ich warunki.

Ustawa dopuszcza więc zmianę nieistotnych postanowień. Wyjątkowo przedsiębiorcy mogą doprowadzić do modyfikacji umowy, gdy została ona przewidziana w  specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Ważne jest, aby zamawiający wskazał okoliczności, z których zmiana może wynikać, ale też zakres, jaki ma ona objąć.

Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami określonymi w art. 144 pzp może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony. Muszą one pamiętać, że zmiana nie może prowadzić do rozszerzenia przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji, gdyż zgodnie z art. 140 pzp umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie zamówienia tam określone.

Na podstawie kodeksu cywilnego

W przypadku gdy strony nie zawarły odpowiednich postanowień w umowie albo gdy jedna z nich nie wyraża zgody na zmianę umowy, można żądać zmian w umowie przez sąd. Art. 139 pzp stanowi, iż do  umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy

kodeksu cywinego

. Dlatego też podstawą prawną umożliwiającą wystąpienie z takim żądaniem jest art. 357

1

k.c., który stanowi o tzw. zasadzie rebus sic stantibus.

Zgodnie z tym przepisem strona może żądać oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania lub rozwiązania przez sąd umowy, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Sąd w takim przypadku, po rozważeniu interesu stron oraz zasad współżycia społecznego, może orzec co do żądania stron, a nawet o ich wzajemnych rozliczeniach.

Jak uzasadnić

Strona żądająca modyfikacji umowy na podstawie art. 357

1

k.c. musi udowodnić spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie.

Po pierwsze, w danym stanie faktycznym musi zachodzić nadzwyczajna zmiana stosunków, która zaistniała po  powstaniu zobowiązania (kryzys gospodarczy).

Po drugie, zmiana ta musi grozić wykonawcy rażącą stratą lub powodować nadmierną trudność w  spełnieniu świadczenia. Po  trzecie, należy wskazać, iż w momencie zawarcia umowy nie można było zmiany przewidzieć oraz nie pozwala ona na realizację umowy i ma ona charakter istotny.

Strona musi także udowodnić, iż pomiędzy zmianą stosunków a utrudnieniami w wykonaniu zobowiązania czy groźbą straty zachodzi związek przyczynowy. W  orzecznictwie wskazuje się, iż możliwość zastosowania art. 357

1

k.c. może nastąpić w przypadku zmian podatku.

Klauzule waloryzacyjne

Pomimo że art. 144 pzp formułuje zakaz dokonywania zmian umowy, to w nadzwyczajnych sytuacjach przepisy kodeksu cywilnego dają taką możliwość. Co więcej, same strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastrzec w niej klauzule waloryzacyjne umożliwiające ochronę przed nadzwyczajną zmianą stosunków.

Jedną z najbardziej typowych klauzul stosowanych w obrocie gospodarczym jest tzw. klauzula walutowa, która za miernik przyjmuje inną walutę niż ta, na którą opiewa zobowiązanie.

Zazwyczaj, klauzula walutowa stwierdza, że płatność za świadczenie dokonana zostanie jako wartość w złotych, wyrażona w walucie obcej według jej średniego kursu, który określa NBP na dany dzień. Treść klauzuli w umowie może brzmieć następująco: „Wartość do zapłaty stanowić będzie równowartość kwoty X euro przeliczonej na złotówki według kursu średniego NBP z dnia wystawienia faktury”.

Co więcej, w przypadku gdy zamówienia udzielono na wykonanie umów o roboty budowlane, zastosować można przepisy k.c. o modyfikacji wynagrodzenia kosztorysowego.

—Mateusz Dróżdż prawnik w Gide Loyrette Nouel, wykładowca Uczelni Łazarskiego