Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: ustawa pzp), z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudnił uczciwej konkurencji.
Są wyjątki
Od tej zasady ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki.
Po pierwsze, przepis nie ma zastosowania do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tzn. w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110 ustawy pzp, w którym nagrodą jest zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych.
Po drugie, przepis nie ma zastosowania do wykonawców, którym zamówienie udzielane jest na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, tzn. w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie to może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę albo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110 ustawy pzp, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Bezpośredni udział
Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp pozwala sformułować trzy przesłanki pozytywne, których tylko łączne spełnienie skutkować będzie koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz jedną negatywną, której zaistnienie będzie niweczyło tę konieczność.
Odnosząc się do pierwszej pozytywnej przesłanki należy uznać, że wykluczeniu podlegają tylko wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem lub też posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami, które uczestniczyły w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Nie każdy udział w przygotowaniu przetargu prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
Zatem, wykluczenie będzie właściwe tylko wówczas, gdy czynności dokonane przez wykonawcę w postępowaniu przygotowawczym będą bezpośrednio wykorzystane w postępowaniu i nie zostaną istotnie zmienione przez organizatora przetargu, a charakter tych czynności będzie miał wpływ na wynik postępowania.
Tym samym spowoduje to, że wykonawca – pomagający wcześniej zamawiającemu – będzie w pozycji bardziej uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców (np. poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego).
Na uprzywilejowanej pozycji będą również pracownicy zamawiającego, którzy składają oferty w postępowaniach prowadzonych przez swoich pracodawców. Problemem jest wybór wykonawcy, który – przed złożeniem oferty – czuwał nad realizacją wcześniejszych postępowań, znał specyfikę zamówienia czy dokładny zakres przedmiotu zamówienia. W takich przypadkach zamawiający mógł przecież korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby przy sporządzaniu dokumentacji postępowania.
Fizyczny udział
W zakresie drugiej pozytywnej przesłanki należy zauważyć, że wykluczeniu podlegają tylko wykonawcy (lub też osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty), którzy brali udział w przygotowaniu postępowania.
Wskazać przy tym należy, iż ustawa pzp do „przygotowania postępowania” zalicza czynności opisane w art. 29 – 38 ustawy pzp, a więc m.in. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, oszacowanie wartości zamówienia, kosztorysu inwestorskiego czy przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym wykonawcy, którzy brali udział we wskazanych wyżej czynnościach, powinni zostać wykluczeni z postępowania (oczywiście, jeżeli doszło przy tym do naruszenia uczciwej konkurencji).
Rezultat prac
Ziszczenie się trzeciej przesłanki pozytywnej jest związane z powstaniem bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uczciwa konkurencja
Z kolei do ziszczenia się przesłanki negatywnej dochodzi, gdy udział wykonawcy w przygotowywaniu postępowania nie utrudnił uczciwej konkurencji.
Udział uprzedni w czynnościach przygotowawczych może powodować, iż wykonawca będzie w pozycji bardziej uprzywilejowanej względem konkurentów. Wiązać się to może z posiadaniem przez wykonawcę większej wiedzy o zamówieniu, o jego realizacji czy o zdolnościach zamawiającego do wydatkowania środków.
Nie każda informacja posiadana przez wykonawcę czy też nie każdy udział w przygotowaniu przetargu będzie prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dlatego też za każdym razem trzeba zbadać m.in., czy inni wykonawcy również mieli możliwość pozyskania tych informacji.
Podkreślić przy tym należy, że zaistnienie powyższych okoliczności musi być w pełni udowodnione. W związku z czym – przed złożeniem odwołania na czynność wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp – wykonawcy powinni się zapoznać z dokumentacją przetargową. W szczególności analizie powinien zostać poddany protokół postępowania, skład Komisji Przetargowej, ewentualne wyłączenia, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy pzp.
Jakie orzecznictwo Izby
- Zdaniem Izby samo skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu, nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, tj. nie potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty”.
Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Wyrok KIO z 9 września 2010 r. (KIO 1835/10).
- Z okoliczności udziału Konsorcjum w wykonaniu wcześniejszego etapu projektu nie można wywodzić jego bezpośredniego udziału w przygotowaniu postępowania na kolejny etap zadań. W przypadku wieloetapowego wdrażania projektu (…) poszczególne etapy stanowią oddzielne przedmioty zamówienia, chociaż w sposób naturalny konieczne jest zachowanie ich spójności. Nie można uznać, iż wykonawca, realizując pewną część projektu, uczestniczy w przygotowaniu opisu przedmiotu kolejnego zamówienia. Wyrok KIO z 26 stycznia 2010 r. (KIO/UZP 1739/09).
- Przesłanka negatywna z kolei stanowi, że wystąpienie powyższych (pozytywnych przesłanek) nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładnią tej przesłanki zajmował się Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Zgodnie z wyrokiem ETS z 3 marca 2005 r. w połączonych sprawach Fabricon SA przeciwko państwu belgijskiemu należy przyjąć, że nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy, który spełnia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp bez umożliwienia mu wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez niego doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.
Oznacza to, że pozycja wykonawcy w postępowaniu nie jest korzystniejsza od innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, którzy informacje o nim czerpali z SIWZ. Sam udział w przygotowaniu postępowania, np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. Wyrok KIO z 12 kwietnia 2011 r. (KIO 691/11).
Ewa Gadomska prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Komentuje Ewa Gadomska, prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych traktuje się jako egzemplifikację dwóch podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu będzie skuteczne tylko i wyłącznie wtedy, gdy dojdzie do wykonania przez wykonawcę bezpośrednich czynności związanych z przygotowaniem postępowania (lub też osób, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty), a zarazem czynności te utrudnią uczciwą konkurencję. Konieczne jest, aby rezultat prac przygotowawczych był wykorzystany bezpośrednio przez zamawiającego, a tym samym miał wpływ na wynik postępowania. Natomiast okoliczności, czy doszło do naruszenia uczciwej konkurencji czy nie, wymagają indywidualnego podejścia, udowodnienia oraz merytorycznej oceny.
