Przepisy o kontroli koncentracji nakładają na przedsiębiorców nie tylko obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, lecz nakazują również podawanie w toku postępowania prawdziwych i wyczerpujących informacji. Przedsiębiorcy mogą zwolnić się z obowiązku podawania prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pewnych danych jedynie w określonych przypadkach. W trakcie rozpatrywania wniosku o wydanie zgody na dokonanie koncentracji jej uczestnicy mają również zakaz wprowadzenia koncentracji w życie. Aby nie narazić się na zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, powinni powstrzymać się od wymiany danych wrażliwych.

Skutki w Polsce i progi obrotów

Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu prezesowi UOKiK, gdy dana koncentracja wywołuje lub może wywołać skutki na terytorium Polski oraz gdy uczestnicy koncentracji osiągają określone przepisami progi obrotów. Niedopełnienie obowiązku zgłoszenia może pociągnąć za sobą karę pieniężną w wysokości do 10 proc. przychodu. Kara zostaje nałożona na tego przedsiębiorcę, na którym spoczywał obowiązek dokonania zgłoszenia. Przykładowo w przypadku przejęcia kontroli będzie to firma przejmująca kontrolę nad innym przedsiębiorcą, a w przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorcy – wszystkie firmy tworzące wspólnego przedsiębiorcę. Niezależnie od kary nakładanej na przedsiębiorcę jako na osobę prawną kary – do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia – mogą zostać nałożone na członków zarządu, którzy nie dokonali zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Kary nakładane za niezgłoszenie zamiaru koncentracji są w porównaniu z maksymalnym wymiarem kary stosunkowo niewielkie. Przykładowo prezes UOKiK nałożył kary po 70 tys. zł na samorząd województwa podkarpackiego i Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze za niezgłoszenie zamiaru koncentracji, co stanowiło ok. 0,01 proc. ich zeszłorocznych przychodów. Prawidłowość nałożenia ww. kar potwierdziły ostatnio Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Sąd Apelacyjny w Warszawie.

Prawdziwe i kompletne

Już w samym zgłoszeniu przedsiębiorcy są obowiązani podawać prawdziwe i kompletne dane, a w toku postępowania zasadniczo nie mogą odmówić przedstawienia informacji żądanych przez organ antymonopolowy. Za naruszenie ww. obowiązków prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę do 50 milionów euro, a do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia na członka zarządu, nawet gdy sam zamiar koncentracji nie wzbudza zastrzeżeń z punktu widzenia przepisów o ochronie konkurencji.

Kary nakładane przez prezesa UOKiK za uchybienie obowiązkom podawania prawdziwych i kompletnych informacji, choć niezbyt częste, ze względu na ich wysokość nie pozostawiają wątpliwości, że organ antymonopolowy przywiązuje dużą wagę do wypełniania przez przedsiębiorców ich obowiązków w tym zakresie >patrz ramka.

Wspomniane sankcje finansowe mają na celu zagwarantowanie, że organ antymonopolowy oprze swoją ocenę koncentracji na wiarygodnych i obiektywnych danych.

Czas na rozpoznanie

Jednak to w interesie zgłaszających leży, aby informacje zarówno w zgłoszeniu, jak i w odpowiedzi na żądanie przedłożenia informacji były kompletne i zgodne ze stanem faktycznym, bo znacznie wpływa to na skrócenie czasu potrzebnego do rozpoznania zgłoszenia zamiaru koncentracji. Każde pismo prezesa UOKiK wzywające do uzupełnienia zgłoszenia bądź do podania dodatkowych danych powoduje zawieszenie biegu dwumiesięcznego terminu, w ciągu którego organ antymonopolowy jest zobowiązany rozpoznać zgłoszony zamiar koncentracji. Należy wskazać, że organ antymonopolowy może w terminie 14 dni od wpływu zgłoszenia zwrócić zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców, gdy nie zawiera ono informacji wskazanych w formularzu zgłoszeniowym WID. Z uwagi na czasowy przebieg planowanej transakcji jest to najdotkliwsza sankcja, przerywa bowiem bieg terminu na rozpoznanie zgłoszenia i powoduje konieczność ponownego notyfikowania zamiaru koncentracji. Literalne brzmienie przepisu uzasadnia dokonanie zwrotu zgłoszenia niezależnie od wagi uchybień. Praktyka pokazuje jednak, że zwrot zgłoszenia jest stosowany przez prezesa UOKiK jedynie w wyjątkowych sytuacjach, tj. wówczas, gdy braki zgłoszenia są tego rodzaju, że uniemożliwiają podstawową ocenę zamierzonej transakcji. Zwykle są to uchybienia dotyczące błędnego określenia przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, brak określenia kryteriów uzasadniających dokonanie zgłoszenia lub niewłaściwe określenie formy koncentracji.

Jakie terminy

Wszystko to nie oznacza jednak, że zgłoszenie jest „bezpieczne" po upływie 14 dni, w ciągu których może nastąpić jego zwrot. W dalszym ciągu istnieje bowiem możliwość jego zwrotu, jeżeli zgłaszający, pomimo wezwania do uzupełniania braków w wyznaczonym terminie, takich uchybień nie usunęli. Różnica w stosunku do zwrotu zgłoszenia w terminie 14 dni polega na tym, że prezes UOKiK najpierw wzywa do usunięcia braków w oznaczonym terminie i zwraca zgłoszenie dopiero po bezskutecznym upływie terminu określonego w wezwaniu. Samo natomiast wezwanie powoduje jedynie zawieszenie dwumiesięcznego terminu na rozpatrzenie zgłoszenia.

Termin uzupełnienia zgłoszenia jest wyznaczany przez organ antymonopolowy i wynosi w większości przypadków 14 dni. Może on być przedłużany na wniosek przedsiębiorcy, w którym należy wskazać nowy termin przedstawienia informacji. W razie braku wyraźnych, normatywnych podstaw co do przedłużania terminów praktyka prezesa UOKiK nie jest jednolita. W większości przypadków aprobata dla przedłużenia terminu udzielana jest w drodze milczącej zgody (np. decyzja DDK 23/09), w innych przypadkach udzielana jest zgoda (np. decyzja RGD 6/2009).

Wydaje się, że w celu zwiększenia pewności prawnej organ antymonopolowy powinien przyjąć bardziej klarowne zasady przedłużania terminu lub odmowy. Standardowo wyznaczany 14-dniowy termin może bowiem, w przypadku konieczności przedłożenia kompleksowych informacji, okazać się niewystarczający. Przedsiębiorca powinien mieć wówczas pewność, że jeśli wystąpi ze stosownie uzasadnionym wnioskiem o przedłużenie, nie spotkają go negatywne konsekwencje niedochowania terminu w postaci kary finansowej. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z orzecznictwem prezesa UOKiK i sądów udzielenie żądanych informacji po terminie równoznaczne jest z brakiem ich udzielania w ogóle (decyzja DKK 23/09, wyrok SN z 7 kwietnia 2004, III SK 31/04).

Są wyjątki

Istnieją dwa wyjątki zwalniające zgłaszającego zamiar koncentracji z przedłożenia informacji. Otóż zgodnie z rozporządzeniem zawierającym wzór formularza zgłoszeniowego przedsiębiorca nie może powoływać się na brak dostępu do informacji dotyczących grupy kapitałowej, do której należy. A contrario zgłaszający nie ma obowiązku przedkładania organowi antymonopolowemu informacji, które przykładowo dotyczą grupy przejmowanej. W świetle tego przepisu prezes UOKiK powinien zwrócić się ze stosownym żądaniem do dysponenta informacji, czyli np. do przedsiębiorcy przejmowanego.

W większości jednak przypadków organ antymonopolowy żąda wszystkich informacji od zgłaszającego, choć przepisy umożliwiają organowi zapytanie przedsiębiorcy, który nie jest stroną postępowania. Zgłaszający zwykle czynią zadość takim zapytaniom poprzez zaczerpnięcie stosownych informacji od sprzedawcy bądź od podmiotu przejmowane-

go. W takim wypadku należy jednak zachować szczególną ostrożność, aby nie narazić się na zarzut wymiany informacji wrażliwych jeszcze przed wydaniem decyzji zezwalającej na koncentrację. Zasadą kontroli koncentracji jest bowiem pozostawanie uczestników koncentracji w stosunku konkurencji, aż do wydania zgody na dokonanie koncentracji. Oznacza to, że wymiana danych wrażliwych pomiędzy konkurentami nie powinna mieć miejsca.

Drugim wyjątkiem zwalniającym od przedkładania informacji wymaganych w formularzu zgłoszeniowym jest sytuacja, w której na wniosek zgłaszającego prezes UOKiK uzna zgłoszenie za kompletne mimo braku pewnych wymaganych informacji, o ile przedsiębiorca wykaże, że dane te nie są obiektywnie niezbędne do wydania decyzji w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji. Tytułem przykładu można wskazać zwolnienie z obowiązku przedkładania szczegółowych informacji o wszystkich rynkach właściwych, na których działają grupy uczestniczące w koncentracji, w sytuacji gdy sama koncentracja dotyczy przejęcia przedsiębiorcy działającego wyłącznie na jednym rynku właściwym. Powyższe sprzyja większej przejrzystości zgłoszenia i przyspiesza jego przygotowanie. Wydaje się, że sam organ antymonopolowy uznał celowość odciążenia zgłaszających, bowiem w wyjaśnieniach wskazał, że nie ma potrzeby podawania danych o rynkach tzw. konglomeratowych (udział w rynku powyżej 40 proc.), gdy rynki te nie obejmują całości lub części terytorium Polski. Praktyka nie wykształciła natomiast osobnej czynności procesowej organu antymonopolowego w sytuacji złożenia omawianego wniosku o uznanie zgłoszenia za kompletne. Można zatem przyjąć, analogicznie do wniosku o przedłużenie terminu na udzielenie informacji, że jeśli organ antymonopolowy, otrzymawszy taki wniosek, nie zwraca się do zgłaszającego o uzupełnienie, to uznaje zgłoszenie w wnioskowanym zakresie za  kompletne.

Jak karał prezes

Prezes UOKiK nałożył karę w wysokości równowartości 1 tys. euro na Dalkia Termika SA w związku z nieprecyzyjnym określeniem kontroli sprawowanej nad tą spółką (decyzja RPZ 28/2002). Kara nałożona w 2008 r. na Jeronimo Martins Dystrybucja SA za podanie nieprawdziwych informacji o rynku lokalnym była już wyższa i wyniosła równowartość 28 tys. euro (decyzja DKK 101/2008). Z kolei w styczniu tego roku na UPC Polska sp. z o.o. nałożono rekordową karę w wysokości ponad 175 tys. euro z tytułu podania nieprawdziwych informacji o posiadanych badaniach rynkowych. Sprawa dotycząca UPC Polska sp. z o.o. była o tyle interesująca, że badanie zostało sporządzone na zlecenie spółki przejmowanej, tj. Aster sp. z o.o. Zostało udostępnione potencjalnym oferentom zainteresowanym nabyciem Aster sp. z o.o. Prezes UOKiK uznała, że UPC Polska sp. z o.o. jako zgłaszający była zobowiązana przedstawić badanie rynkowe w trakcie postępowania koncentracyjnego. Wydaje się, że o wysokości kary zadecydowało też stanowisko zgłaszającego, który w zgłoszeniu prezentował inne określenie rynku telewizji kablowej niż to, które było zawarte w badaniu rynku. Z treści wspomnianej decyzji wynika, że o istnieniu badania rynku organ antymonopolowy został poinformowany przez spółkę Vectra SA, będącą konkurentem Aster sp. z o.o.

Michał Markowicz, adwokat w kancelarii Schoenherr

Jak wskazuję obok, przedsiębiorcy są zobowiązani do powstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu wydania zgody lub upływu terminu, w którym decyzja powinna zostać wydana. W przypadku przedwczesnej koncentracji postępowanie zostaje umorzone jako bezprzedmiotowe, a prezes UOKiK może nałożyć na zgłaszającego karę do 10 proc. przychodów. Jest dość oczywiste, że powyższy zakaz dotyczy przykładowo przedwczesnego nabycia udziałów spółki przejmowanej. Jednak w praktyce może dojść do złamania ww. zakazu poprzez inne czynności, na podstawie których spółka przejmująca może przejąć kontrolę nad przejmowaną. Do takich działań należy zaliczyć obsadzenie zarządu spółki przejmowanej osobami związanymi z przejmującym. Zakaz dokonania przedwczesnej koncentracji ma również swój wymiar w kontekście porozumień ograniczających konkurencję. Przykładowo wymiana wrażliwych danych m.in. o cenach i innych warunkach handlowych dokonywana w antycypacji zgody na dokonanie koncentracji może zostać uznana za zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia, zgodnie z zasadą, że do uzyskania zgody uczestnicy koncentracji powinni pozostawać konkurentami.