Zamówienia publiczne: bezpodstawnie zatrzymane wadium

Temat zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium nadal jest szeroko dyskutowany. Niemniej jednak coraz częściej zauważalne jest zjawisko odrzucania przez sądy powszechne pozwów o zwrot bezprawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium ze względu na fakt, iż droga sądowa jest niedopuszczalna (art. 199 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania cywilnego).

Podstawę faktyczną podejmowanych przez sądy rozstrzygnięć stanowi postanowienie Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09.

Odmiennie do kwestii „zaskarżania” czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium podchodzi Krajowa Izba Odwoławcza, która opierając się na literalnej wykładni przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) – dalej pzp, konsekwentnie stoi na stanowisku, iż wykonawcy, chcąc skutecznie zakwestionować zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym, właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych.

Instytucja zatrzymania wadium została uregulowana w art. 46 ust. 4a i 5 pzp. O ile jednak przepis art. 46 ust. 5 pzp nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, o tyle pewne niejasności powstają na tle realizacji obowiązku zatrzymania wadium wynikającego z zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a pzp.

Zgodnie z cytowanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Naruszenie dyscypliny

Zamawiający, obawiając się jednak zarzutu naruszenia ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (DzU z 2005 r. nr 14, poz. 114 ze zm.), często nie zważając na orzecznictwo i wydane w tym zakresie opinie prawne, podejmują decyzję o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami.

Jaka droga

Wykonawca, który nie zgadza się z taką decyzją, staje przed wyborem drogi dochodzenia swoich roszczeń. Pojawia się więc pytanie: W jaki sposób bronić swoich interesów, czy przysługują mu środki ochrony prawnej, o których mowa w dziale VI ustawy – Prawo zamówień publicznych, czy pozostaje mu droga powództwa cywilnego?

Odpowiedź na to pytanie nie jest jednak prosta, biorąc pod uwagę m.in. rozbieżności interpretacyjne, koszty obu postępowań oraz czas, w jakim możliwe jest uzyskanie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odzyskanie bezprawnie zatrzymanego wadium.

Czas i pieniądze

Kierując odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy mogą liczyć na uzyskanie rozstrzygnięcia w terminie ok. dwóch tygodni od wniesienia środka ochrony prawnej, natomiast w przypadku powództwa cywilnego na wydanie orzeczenia niekiedy trzeba poczekać kilka miesięcy. Wpis od odwołania wynosi, w zależności od wartości postępowania oraz przedmiotu zamówienia, od 10 do 20 tys. zł.

Natomiast w przypadku wniesienia pozwu wykonawca zmuszony jest wnieść opłatę stosunkową w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu sporu, co przy kwocie 800 tys. zł daje już ok. 40 tys. zł. Dokonując jednak wyboru drogi dochodzenia niesłusznie zatrzymanego wadium, wykonawcy winni wziąć pod uwagę również inne okoliczności, o których poniżej.

Środki ochrony prawnej, określone w dziale VI pzp, zgodnie z art. 179 ust. 1, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp.

Jakie przesłanki

Skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe więc w przypadku łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

- naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp;

- interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia;

- poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę.

Z kolei zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W kontekście zacytowanych przepisów nasuwa się pytanie, czy zatrzymanie wadium jest czynnością podjętą przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wydawać by się mogło, że kwestia ta została rozstrzygnięta w postanowieniu Sądu Najwyższego z 7 maja 2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09.

Zgodnie bowiem z jego sentencją wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w postępowaniu, a zatem stanowi niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tak postawionej tezy należałoby przyjąć, że wykonawcy, którego wadium zatrzymano, przysługują środki prawne określone w ustawie z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Dokonując jednak analizy przepisów pzp oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, sprawa nie wygląda na tak oczywistą >patrz ramka.

W kontekście (przedstawionego w ramce) orzecznictwa KIO wydawać by się mogło, że sprawa wyboru drogi dochodzenia swoich praw przez wykonawców nie powinna rodzić żadnych problemów. Właściwą drogą odzyskania wadium jest powództwo cywilne. Zdarza się jednak, że sądy powszechne, biorąc za podstawę cytowane postanowienia Sądu Najwyższego wydają orzeczenie o odrzucaniu takich pozwów na podstawie art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. – z uwagi na niedopuszczalność drogi sądowej.

Przyjmują m.in. za podstawę fakt, że przedmiotem odwołania jest każda czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, a więc również czynność zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konsekwencji należy przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone prawem zamówień publicznych.

Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż zatrzymanie wadium, jako czynność dokonana po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 576/11 i KIO/UZP 577/11), zgodnie z którym „obecnie obowiązujące przepisy pzp określają definicję legalną postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania.

Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia”.

Abstrahując od powyższego, nawet gdyby doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia podniesionego przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a pzp, odwołanie nie mogłoby zostać uwzględnione, ponieważ ochrona prawna na gruncie pzp została przyznana wyłącznie w odniesieniu do czynności, których bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania (art. 192 ust. 2).

Podobne stanowisko przyjęły również pozostałe składy Krajowej Izby Odwoławczej, przyjmując konsekwentnie, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której ustawodawca przewidział możliwość korzystania z ochrony prawnej określonej w pzp.

Wykonawca kwestionujący zasadność tej czynności powinien poszukiwać ochrony w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych (sygn. akt KIO/UZP 1641/10).

Komentuje Agnieszka Matusiak, radca prawny z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Wszystko wskazuje na to, że ani ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, ani postanowienie Sądu Najwyższego nie tylko nie rozwiązują, ale i nie ułatwiają wykonawcom podjęcia decyzji w wyborze drogi dochodzenia roszczenia w postaci niezasadnie zatrzymanego wadium.

Niemniej jednak należy stwierdzić, w ślad za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawcy, chcąc skutecznie zakwestionować zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych. Odrzucenie pozwu w tej sytuacji jest niezasadne, a postanowienie takie podlega zaskarżeniu zgodnie z przepisami k.p.c.