Na pytanie zadane przedstawicielom firm ubezpieczeniowych: czym w istocie jest „gwarancja ubezpieczeniowa”, na ogół nie potrafią oni odpowiedzieć. Bo też i odpowiedź do prostych raczej nie należy.
Mianowicie, między innymi:
• gwarancja nie przypomina ubezpieczenia, charakterem zbliża się bardziej do papierów wartościowych (weksel);
• zabezpiecza finansowo beneficjenta (inwestora) w razie niewykonania bądź niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę, jednak w znacznym stopniu uniezależnia się od tej umowy, stanowiąc własne i samoistne zobowiązanie gwaranta (ubezpieczyciela);
• zapłata gwarantowanej kwoty beneficjentowi związana jest każdorazowo z obowiązkiem wykonawcy do jej zwrotu ubezpieczycielowi, czego nie ma w ubezpieczeniach;
• nie stosuje się do gwarancji ubezpieczeniowej przepisów ubezpieczeniowych, lecz normy zawarte w prawie bankowym (art. 80 – 83 i 87), a i to jedynie pomocniczo.
Mimo wielu wątpliwości dotyczących charakteru gwarancji ubezpieczeniowej dokument ten w gospodarce stał się na tyle niezbędny, że bez niego wiele podmiotów nie mogłoby w ogóle funkcjonować. Szczególną rolę gwarancje ubezpieczeniowe odgrywają w budownictwie.
Spółki budowlane całkowicie przestawiły się z systemu kaucji składanych w formie pieniężnej na system zastępowania ich dokumentami gwarancyjnymi. Pozyskują je zarówno od banków, jak i od ubezpieczycieli.
Z Niemiec do Polski
Polskie przedsiębiorstwa budowlane zetknęły się na szeroką skalę z gwarancjami podmiotów finansowych na początku lat 90. w Niemczech, gdzie od wielu dziesiątek lat obowiązywały ogólne warunki umów budowlanych (tzw. VOB), przewidujące stosowanie poręczeń tego rodzaju instytucji.
Budowlańcy wykonujący kontrakty eksportowe zmuszeni zostali do składania zabezpieczeń w formie czy to gwarancji bankowych czy to ubezpieczeniowych. Zachęciwszy do wydawania gwarancji, krajowe podmioty ubezpieczeniowe szybko zyskały wartościowego sojusznika w realizacji różnorodnych kontraktów.
Wzorce te szybko przeniosły się na polski rynek między innymi poprzez spółki budowlane i ubezpieczeniowe z Niemiec.
W procesie budowlanym
Pierwszym rodzajem gwarancji, z jaką spotyka się przedsiębiorca zanim jeszcze rozpocznie wykonywanie kontraktu budowlanego, jest gwarancja przetargowa, zwana również wadialną.
Ponieważ ogromna większość robót budowlanych jest zlecana w procedurze przetargów publicznych lub prywatnych, ubieganie się o kontrakt bez posłużenia się dokumentem gwarancyjnym wiązałoby się z koniecznością wpłacenia wadium w formie pieniężnej. Jest to ryzykowne (ogłaszający przetarg może nie zwrócić kaucji) oraz skrajnie nieekonomiczne (brak wolnych środków może uniemożliwić realizację kolejnych inwestycji). Gwarancja redukuje to ryzyko.
Przykład
Spółdzielnia mieszkaniowa ogłosiła przetarg na wykonanie prac remontowych na osiedlu mieszkaniowym. Większość oferentów złożyła wadium w gotówce. Ze względu na chwilową potrzebę zapłaty zaległej faktury za opał zarząd spółdzielni zdecydował, aby wszystkie posiadane na koncie środki przeznaczyć na ten cel, gdyż inaczej konto zająłby komornik. Niektórzy oferenci na zwrot wadium musieli czekać nawet dwa lata.
Przygotowanie placu
Następnym rodzajem gwarancji, niezwykle użytecznym dla wykonawców, jest „gwarancja zwrotu zaliczki”, czyli przedpłaty otrzymanej od inwestora na tzw. urządzenie placu budowy.
Dziś są one coraz rzadziej stosowane. Jest tak dlatego, że gwarancja zwrotu zaliczki uważana jest za obciążoną dużo większym ryzykiem niż pozostałe i z tego względu trudna do uzyskania. Gwarancja ta zabezpiecza wykonanie kontraktu w jego najbardziej wstępnej fazie, tj. zanim jeszcze wykonawca wykona którykolwiek z etapów budowy.
Jednak bez wątpienia już samo ogrodzenie czy zabezpieczenie terenu związane jest z kosztami, nie wspominając o najprostszych nawet pracach ziemnych (np. ściągnięcie humusu). Posłużenie się gwarancją zwrotu zaliczki zabezpiecza inwestora, gdyby wykonawca wycofał się z kontraktu, nie wykonując żadnych prac, z tytułu których mogłoby nastąpić jej potrącenie z kwoty kontraktu.
Należyte wykonanie kontraktu
Plac budowy to mała fabryka w nieustającej rozbudowie. Oznacza to ogromną zmienność miejsca i rodzaju wykonywanych prac, kadr specjalizujących się w poszczególnych rodzajach czynności oraz częste pojawianie się okoliczności niespodziewanych (choćby pogodowych).
Płatności za realizację kontraktu budowlanego są zwykle dzielone stosownie do etapów inwestycji. Ponieważ zdolności wykonawcze podmiotów są zmienne w czasie, jest możliwe, że dany podmiot nie będzie w stanie dokończyć robót. Zmiana wykonawcy pociąga za sobą spore koszty (organizacja przetargu, zwykle nowa wyższa cena). Praktyka wykonawcza wykształciła mechanizm zabezpieczający przed tym niebezpieczeństwem.
Polega on na potrącaniu z kwoty kontraktu (z każdej częściowej wypłaty) zabezpieczenia – zwykle wynoszącego od 5 do 15 proc. Zabezpieczenie jest zwracane (jednak nie w całości, o czym niżej) wraz z ostatnią fakturą za wykonany kontrakt budowlany.
Posługując się gwarancją ubezpieczeniową „należytego wykonania kontraktu”, wykonawca otrzyma od inwestora płatności bez tych jakże znaczących dla marży potrąceń. Z tym że gdyby jednak kontrakt nie został zrealizowany zgodnie z umową, gwarantowane kwoty muszą wrócić na konto inwestora. Ten wezwie wtedy gwaranta do zapłaty (gwarancja zawiera tzw. klauzulę płatności na pierwsze żądanie).
Przykład
Kontrakt na realizację autostrady A2 przez chińską firmę Covec nie został wykonany, gdyż chińska firma wyceniła prace zbyt nisko. Od umowy odstąpiono – gwarancje wykonania umowy wystawiły banki (Exim Bank, Bank of China oraz Deutsche Bank).
Ten ostatni zrealizował natychmiast płatność, ciągle natomiast trwają negocjacje dotyczące wpłaty kwot kaucji przez banki chińskie, które doszukują się przeszkód formalnych w dokumencie gwarancyjnym.
Po zakończeniu realizacji kontraktu budowlanego kwota zabezpieczenia potrącana z cząstkowych płatności (o ile nie jest zastąpiona gwarancją) nie jest jednak zwracana wykonawcy w całości. Zwykle połowa (czasem 30 proc.) tej kwoty jest przez inwestora zatrzymywana jako zabezpieczenie wykonania napraw w ramach gwarancji oraz rękojmi.
Na roboty budowlane udziela się nieraz gwarancji na okres wynoszący nawet dziesięć lat. Zablokowanie tej kwoty jest zupełnie pozbawione sensu ekonomicznego, nawet jeżeli byłaby oprocentowana.
Firma budowlana potrzebuje środków finansowych i zwykle nie prowadzi działalności lokacyjnej. Zwolnienie tych środków jest jednak możliwe po przedłożeniu dokumentu gwarancji wykonania napraw gwarancyjnych bądź prac wynikających z rękojmi za roboty budowlane.
Inwestor czeka
Nie tylko wykonawca w procesie budowlanym przedkłada inwestorowi opisany wyżej szereg różnorodnych gwarancji (wadium, zwrot zaliczki, wykonanie kontraktu, naprawy gwarancyjne). Dużym problemem, z jakim przyszło się zmierzyć naszemu rynkowi w jego początkowej fazie, była niewypłacalność wielu inwestorów (deweloperzy, spółdzielnie mieszkaniowe, wspólnoty).
Częściowo zabezpieczający przed tym zjawiskiem mechanizm płatności częściowych nie od razu był powszechnie stosowany. Ponadto w wielu przypadkach kontrakt nie był na tyle duży, aby dał się podzielić na etapy. Często w trakcie jego realizacji wykonawca przekonywał się, że inwestor nie jest rzetelny.
Zatory płatnicze, jakie powstawały na skutek wadliwych kalkulacji i braku dostatecznej ilości środków, działały na zasadzie kostek domina – problemy jednego przenosiły się na następnych.
Ustawodawca rozwiązał te problemy w drodze aktu prawnego pozwalającego wykonawcy na każdym etapie realizacji kontraktu żądać od inwestora przedstawienia gwarancji wypłacalności, zaś za jej nieprzedłożenie obciążyć inwestora (możliwość odstąpienia od umowy z jego winy). Chodzi o obowiązującą od 6 listopada 2003 r. ustawę o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (DzU nr 180, poz. 1758 ze zm.).
Ta tzw. ustawa gwarancyjna stała się przedmiotem krytyki (Trybunału Konstytucyjnego, rzecznika praw obywatelskich), co w konsekwencji doprowadziło do przeniesienia jej podstawowych norm do
. Przepisy te obowiązują od 16 kwietnia 2010 r. Dodany art. 649
1
kodeksu cywilnego wskazuje gwarancję bankową lub ubezpieczeniową jako podstawową formę zabezpieczenia wypłacalności inwestora.
Co więcej, ten sam schemat polegający na prawie żądania gwarancji wypłacalności przeniesiono na stosunki prawne łączące zarówno generalnego wykonawcę z podwykonawcami, jak i tych ze swoimi dalszymi podwykonawcami.
Przykład
Jacek D. prowadzi firmę zajmującą się dostarczaniem i układaniem nawierzchni z kruszyw. Zamówiono u niego wykonanie robót polegających na wyłożeniu tłuczniem powierzchni parkingu w firmie przewozowej. Zamówienie zostało potwierdzone.
Zamawiającym był główny wykonawca hali remontowej, o którym pan D. tuż przed dostawą towaru uzyskał informację, iż zalega on z płatnościami wobec podwykonawców. Pan D. zażądał od niego gwarancji zgodnie z art. 649
3
k.c.
Wykonawca stwierdził jednak, że firmie pana D. nie zlecano wykonania robót budowlanych, lecz jedynie dostawę towaru, co nie jest objęte wskazaną normą prawa. Wobec powyższego umowę-zlecenie musi on wykonać.
Uwaga!
Gwarancja inwestorska podlega nieco innym zasadom (zabezpiecza płynność finansową) niż gwarancje wydawane przez ubezpieczycieli na zlecenie wykonawców (zabezpieczają kaucję).
Sposób postępowania
Firma ubezpieczeniowa, podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji na wniosek (na zlecenie) wykonawcy, musi się upewnić co do dwóch rzeczy. Po pierwsze: czy realne jest wykonanie umowy, za jaką poręcza. Po drugie: musi zabezpieczyć ewentualne odzyskanie wypłaconej beneficjentowi kwoty (tzw. regres).
Sprawdzając zdolność do realizacji przyjętych zadań, ubezpieczyciel najpierw bada treść kontraktu (czy umowa nie ma charakteru umowy rezultatu), analizuje wcześniejsze realizacje danego podmiotu, wyniki finansowe (bilanse, sprawozdania), sprawdza referencje oraz bada ewentualne zaległości finansowe wobec fiskusa i innych podmiotów.
Rzeczowe i osobiste
Jednak decydujące znaczenie w udzieleniu bądź odmowie udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej jest zwykle jej zabezpieczenie. Procedura wydania gwarancji ubezpieczeniowej nie różni się od procedur dotyczących produktów bankowych. Konieczne jest złożenie odpowiedniego zabezpieczenia. Te dzielą się na rzeczowe i osobiste. Zwykle konieczne jest złożenie zarówno jednego, jak i drugiego.
I tak weksel własny in blanco (z umową wekslową) jest standardowym zabezpieczeniem osobistym, w przypadku osób fizycznych uzupełnianym oświadczeniem majątkowym. Bywa, że zobowiązanie regresowe jest zabezpieczone poręczeniem (np. osobistym prezesa zarządu spółki występującej o gwarancję, innej spółki, np. konsorcjanta).
Paweł Sikora prawnik, specjalista ds. ubezpieczeń
Komentuje Paweł Sikora, prawnik, specjalista ds. ubezpieczeń
Największą trudność sprawia przedsiębiorcom znalezienie odpowiednich zabezpieczeń rzeczowych. Powszechnym zjawiskiem jest tzw. nadzabezpieczenie, jakie generują banki – jako zabezpieczenie biorą majątek o wartości kilkakrotnie przekraczającej kwotę własnego zaangażowania.
To sprawia, że często firmie ubezpieczeniowej na zabezpieczenia gwarancji zostaje niewiele. Najczęściej są to ruchomości lub nawet stany magazynowe. Rzadko jest to, najbardziej ceniona, hipoteka. Co do formy zabezpieczenia zwykle jest to zastaw rejestrowy lub nawet zwykły, powszechnie stosowane są też umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie.
Wszystko to po to, aby w razie wypłacenia kwoty gwarantowanej ubezpieczyciel mógł ją odzyskać od wykonawcy – dobrowolnie lub poprzez wykorzystanie zabezpieczenia osobowego bądź rzeczowego. O tej dość niemiłej okoliczności ubiegający się o gwarancję zwykle zapominają. Wynika to stąd, że z racji charakteru jej wystawcy gwarancję ubezpieczeniową uważają za ubezpieczenie, np. OC kontraktu.
Tymczasem gwarancja jest umową nienazwaną. Oznacza to, że decydujące znaczenie dla stron ma jej treść. W niej też należy szukać rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości dotyczących stosunku prawnego. Forma gwarancji ubezpieczeniowej jest zestandaryzowana. Gwarancja musi być: płatna na pierwsze żądanie, bezsporna i nieodwołalna. Pozostałe elementy np. bezwarunkowość mają nieco mniejsze znaczenie.
W każdym razie gwarancje ubezpieczeniowe są świetnym narzędziem, które ułatwia zawieranie i wykonywanie umów. Znalazły one bardzo szerokie zastosowanie zwłaszcza w budownictwie. Mogą być składane przez wykonawców, by zwolnić różnorodne kaucje. Wykonawca również ma prawo żądania od inwestora złożenia gwarancji jego wypłacalności. Pamiętajmy: tylko treść gwarancji decyduje o prawach i obowiązkach stron.
