Najbardziej są one odczuwalne dla małżonka upadłego. Powód jest prosty: z chwilą ogłoszenia upadłości majątek przedsiębiorcy staje się tzw. masą upadłości, z której spłacani są wierzyciele. Przy czym wchodzi do niej nie tylko majątek osobisty przedsiębiorcy, ale również cały majątek wspólny (bez względu na to czy poszczególne przedmioty są wykorzystywane w działalności gospodarczej).
Zatem, nawet gdy przedsiębiorca nie prowadzi działalności w swoim domu (lecz np. w wynajętym budynku), i tak dom wejdzie do masy upadłości.
Posiadanie wspólnego majątku z przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą jest zatem ryzykowne. W razie upadłości może okazać się, że przedsiębiorca straci firmę i dodatkowo – już oboje małżonkowie – swój majątek.
Dlatego że w myśl art. 124 pun „jeżeli małżonkowie pozostawali w ustroju wspólności majątkowej, majątek wspólny małżonków wchodzi do masy upadłości, a jego podział jest niedopuszczalny”. Przepisy ustanawiają przy tym domniemanie, że majątek wspólny powstały w okresie prowadzenia przedsiębiorstwa przez upadłego został nabyty ze środków pochodzących z dochodów tego przedsiębiorstwa.
W razie ogłoszenia upadłości małżonek upadłego przedsiębiorcy nie może zatem żądać podziału majątku czy ustanowienia rozdzielności majątkowej. Takie decyzje trzeba podejmować z odpowiednim wyprzedzeniem. Gdy firma traci kondycję finansową, z reguły jest na nie już za późno.
Z praktycznego punktu widzenia lepiej zatem, gdy jeden z małżonków albo nawet oboje decydują się na prowadzenie firmy, podpisać umowę o ustanowieniu rozdzielności albo przynajmniej ograniczeniu wspólności majątkowej, i to jeszcze przed założeniem biznesu.
Tylko to pozwoli uchronić majątek. Ustanowienie bowiem rozdzielności majątkowej jest skuteczne w stosunku do masy upadłości tylko wtedy, gdy umowa zawarta została co najmniej dwa lata przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (tak samo w przypadku ograniczenia wspólności majątkowej). Zawarcie takiej umowy w okresie krótszym powoduje, że do masy upadłości wchodzą te składniki majątkowe, które weszłyby do majątku wspólnego, gdyby nie zawierano umowy ograniczającej (znoszącej) ustrój wspólności majątkowej.
Bezskuteczne w stosunku do masy upadłości może okazać się nawet ustanowienie rozdzielności majątkowej na podstawie orzeczenia sądu, jeśli zapadło ono w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (podobnie gdy rozdzielność majątkowa powstała z mocy prawa w ciągu roku przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w wyniku rozwodu, separacji albo ubezwłasnowolnienia jednego z małżonków).
W takich wypadkach jedyną szansą na uratowanie majątku jest wykazanie, że pozew o ustanowienie rozdzielności majątkowej (ewentualnie wniosek o ubezwłasnowolnienie jednego z małżonków lub pozew o rozwód) został złożony co najmniej na dwa lata przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 125 pun).
Wyłączenia ustawowe nie wszystko stracone
Do masy upadłości nie wchodzą przedmioty służące wyłącznie małżonkowi upadłego do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej, choćby były objęte majątkową wspólnością małżeńską (z wyjątkiem przedmiotów majątkowych nabytych do majątku wspólnego w ciągu dwóch lat przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości).
Mąż lub żona w kolejce z innymi wierzycielami
Małżonek, który pozostaje w ustroju wspólności ustawowej a w stosunku do jego współmałżonka została ogłoszona upadłość, nie może żądać wyłączenia z masy upadłości tych składników majątkowych, które przypadłyby mu, gdyby dokonywano podziału majątku wspólnego w związku z ustaniem ustawowej wspólności majątkowej. Jedyną szansą jest dochodzenie w postępowaniu upadłościowym należności z tytułu udziału w majątku wspólnym. Oznacza to, że małżonek będzie zaspokajany z masy upadłości tak, jak pozostali wierzyciele.
