Uczestnicząca w przetargu firma wysłała kurierem jedną przesyłkę zawierającą dwie koperty z ofertą i gwarancją bankową – wadium. Zdaniem zamawiającego na własne życzenie wykluczyła się ona z przetargu. Zamawiający postawił warunek, że wadium ma być do jego dyspozycji przed otwarciem kopert z ofertami. KIO zajęła stanowisko korzystne dla uczestnika przetargu.

Uczestnicy przetargów ułatwią sobie życie, jeśli będą pamiętać, że zamawiający otrzymując przesyłkę, powinien mieć informację, że otwierając ją, nie zapozna się z ofertą przetargową, bo w środku jest kilka zamkniętych kopert.

Co mówi przepis

Art. 24 ust. 2 pkt 2 prawa zamowień publicznych stanowi, że z postępowania o zamówienia wyklucza się m.in. wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Przepis ten jest skorelowany z art. 45 ust. 3 pzp, który stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Przepisy określają też dopuszczalne formy wadium. Może być wnoszone m.in. w: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach SKOK, gwarancjach bankowych i gwarancjach ubezpieczeniowych. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Wspomniany wyrok KIO z 9 maja 2011 dotyczył stowarzyszenia, które przeprowadziło przetarg w celu zakupu samochodu strażackiego z wyposażeniem. 10 marca 2011 zamawiający otrzymał przesyłkę kurierską, na której widniała adnotacja „przetarg + wadium”. Były w niej dwie koperty: jedna z ofertą przetargową, a druga z oryginałem gwarancji wadialnej, na której był dopisek „Oryginał Gwarancji Wadium do postępowania przetargowego…”.

Przesyłka kurierska została otwarta 11 marca 2011 o godz. 14, czyli w momencie, w którym miało miejsce publiczne otwarcie ofert. Zamawiający uznał, że nie może otworzyć przesyłki kurierskiej wcześniej, bo zakazuje tego art. 86 ust. 1 pzp. Przepis ten mówi, że z zawartością ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert. Zamawiający nie wiedział, że w środku przesyłki są dwie osobne koperty i jej otwarcie nie spowoduje zapoznania się z ofertą.

Specyfikacja zawierała zastrzeżenie, że dokument wadialny należało wnieść przed otwarciem ofert – 11 marca 2011 najpóźniej do godz. 13. Zamawiający uznał na tej podstawie, że wadium zostało faktycznie wniesione już po tym terminie, w związku z czym wykonawca został wykluczony z przetargu.

Problem, jaki na kanwie tej sprawy się pojawił, dotyczył zakresu wymagań w odniesieniu do wadium, jakie zamawiający ma prawo umieszczać w siwz. Zasady te określa ustawa. Sprawy do uregulowania w siwz dotyczące wadium, które nie zostały rozstrzygnięte w ustawie, to np. kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.

KIO postawiła więc pytanie, czy dodatkowe wymagania zamawiającego w siwz co do sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych wywierają jakikolwiek skutek prawny. Czy też może nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego wadium.

W posiadaniu zamawiającego

KIO stwierdziła, rozpatrując odwołanie uczestnika, że prawidłowo zabezpieczył swoją ofertę wadium, tzn. przed upływem składania ofert wadium wraz z ofertą zostało wniesione do zamawiającego i znajdowało się w jego posiadaniu. KIO przypomniała, że nie ma podstaw do nakładania poprzez zapisy w siwz warunków odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach pzp.

Dokument potwierdzający wniesienie albo stanowiący wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacji co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia.

Dlatego wymagania w siwz odnoszące się do złożenia wadium nie wywierają w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego zamawiającemu wadium żadnych skutków prawnych.

—Tomasz Król prawnik w kancelarii welsyng.pl