Okres odbywania zgromadzeń udziałowców podsumowujących poprzedni rok obrotowy powinien zakończyć się 30 czerwca. Dla niejednej spółki, której sprawozdanie finansowe zostało przy tej okazji poddane audytowi biegłego rewidenta, wynik audytu był sporym zaskoczeniem.
Audytor wskazał bowiem, że spółka jest niewypłacalna, choć na bieżąco spłaca swoje zobowiązania. Osoby prowadzące sprawy spółki pytają zatem, po pierwsze, czy powinny zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości, po drugie, co im grozi, jeżeli takiego wniosku nie zgłoszą.
Prawo upadłościowe i naprawcze (DzU z 2003 r. nr 60, poz. 535, z późn. zm.; dalej puin)
przewiduje, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10). Niewypłacalny jest bowiem zarówno dłużnik, który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1), jak i dłużnik, którego majątek nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, choćby wykonywał on swoje zobowiązania na bieżąco (art. 11 ust. 2).
Test bilansowy
Ta ostatnia możliwość odnosi się, w szczególności, do wszystkich spółek handlowych, a związaną z nią sytuację określa się potocznie jako „upadłość bilansową”.
Według rozpowszechnionego poglądu potwierdzenie zaistnienia upadłości bilansowej nie powinno stanowić trudności; jeżeli pozycja „kapitał własny” bilansu spółki wykazuje wartość ujemną, mamy do czynienia ze spółką niewypłacalną (tę prostą analizę określa się często mianem „testu bilansowego”). Taka sytuacja oznacza bowiem, że gdyby wszyscy wierzyciele spółki zażądali zaspokojenia, jej majątek nie wystarczyłby na zadośćuczynienie temu żądaniu.
Rynkowa wartość majątku
Właśnie z tym drugim przypadkiem mamy zapewne do czynienia w omawianej sytuacji. Badając sprawozdanie finansowe spółki, audytor ustalił zapewne, że stan zobowiązań spółki przewyższa wartość jej aktywów.
Przywołany test bilansowy może być bez wątpienia bardzo przydatny dla oceny sytuacji finansowej spółki. Zanim jednak zarząd złoży wniosek o ogłoszenie upadłości, warto, aby dokładnie ustalił wartość majątku spółki. Może się bowiem okazać, że jego realna – rynkowa – wartość jest wyższa niż ta, która wynika z bilansu.
Komentatorzy prawa upadłościowego przyjmują dość zgodnie, i w mojej ocenie słusznie, że badając, czy istnieje „przewyżka” zobowiązań nad aktywami, powinno się wziąć pod uwagę realną wartość tych ostatnich. Zapisy księgowe, uwzględniające w szczególności odpisy amortyzacyjne, mogą bowiem nie odzwierciedlać w pełni rzeczywistości gospodarczej.
A jeśli jednak niewypłacalność
Jeśli już ustalimy, że zobowiązania spółki przekraczają realną wartość jej majątku, należy pilnie zastanowić się nad dalszymi działaniami. Wybór mamy przy tym ograniczony: albo szybkie działania mające na celu poprawę sytuacji finansowej spółki i „wyprowadzenie” jej ze stanu upadłości, albo wniosek o ogłoszenie upadłości.
Oczywiście opcja pierwsza nie zawsze będzie dostępna, wymaga bowiem zwykle dalszego dokapitalizowania spółki przez jej wspólników przez podwyższenie kapitałów własnych lub rezygnacji z przysługujących im roszczeń (np. w drodze umorzenia wierzytelności o spłatę pożyczki udzielonej przez wspólnika). Jeżeli możliwość taka nie istnieje, pozostaje wniosek o ogłoszenie upadłości.
Wniosek taki należy złożyć w terminie dwóch tygodni od zaistnienia przesłanki upadłości. Do złożenia wniosku uprawniony i – co ważniejsze – zobowiązany jest każdy, kto może reprezentować spółkę, niezależnie od tego czy przysługuje mu prawo reprezentacji jednoosobowej czy wspólnie z inną osobą.
Dotyczy to zatem zarówno każdego z członków zarządu spółki kapitałowej oraz każdego ze wspólników spółki osobowej uprawnionego do jej reprezentacji, jak i prokurenta.
Kosztowne zaniechanie
Niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie może nas wiele kosztować. Rodzi ono bowiem odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewywiązaniem się z tego obowiązku (art. 21 ust. 3 puin). Praktyka pokazuje jednak, że wierzyciel nieczęsto będzie w stanie udowodnić wystąpienie szkody i jej dokładny rozmiar. W tym celu musiałby bowiem udowodnić, że gdyby wniosek został złożony we właściwym czasie, uzyskałby przynajmniej częściowe zaspokojenie służącej mu wierzytelności.
Z tego względu wierzyciele (w tym wierzyciele publicznoprawni – ZUS i urzędy skarbowe) częściej korzystają z innego mechanizmu prawnego, jakim jest subsydiarna odpowiedzialność członków zarządu spółki za jej zobowiązania na wypadek niemożności wyegzekwowania należności od samej spółki (art. 299 kodeksu spółek handlowych i art. 116 ordynacji podatkowej).
Warto pamiętać, że orzecznictwo sądowe niezwykle szeroko ujmuje koncepcję odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki. Przyjmuje się bowiem, że odpowiedzialność ta dotyczy wszelkich zobowiązań, które istniały w chwili pełnienia funkcji przez danego członka zarządu.
Oznacza to, po pierwsze, że członek zarządu odpowiadać może nie tylko za zobowiązania, które powstały w trakcie pełnienia przez niego funkcji, lecz także za zobowiązania powstałe wcześniej, a po drugie, że odpowiedzialność ta dotyczy także zobowiązań, które w tym czasie nie były jeszcze wymagalne.
Przykład
X została powołana w skład zarządu spółki. Sytuacja finansowa spółki została jej przy tym przedstawiona jako trudna. Po zapoznaniu się z faktyczną sytuacją X doszła jednak do wniosku, że określenie to było eufemizmem, a spółka jest faktycznie niewypłacalna ze względu na obciążające ją zobowiązania kredytowe i handlowe. X pyta, czy natychmiastowa rezygnacja z objętej funkcji uchroni ją przed odpowiedzialnością.
Jeżeli X nie zgłosi we właściwym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, może odpowiadać za wszelkie istniejące zobowiązania spółki, także te, które powstały przed jej powołaniem w skład zarządu, a ponadto także te, których termin płatności dopiero nadejdzie. Za właściwy termin należy uznać okres dwóch tygodni od chwili, w której X mogła i powinna była zorientować się w realnej sytuacji finansowej spółki.
Co niezwykle istotne, rozwiązaniem nie jest rezygnacja z pełnienia funkcji w zarządzie, nie zwalnia ona bowiem od odpowiedzialności za zobowiązania, które istniały w chwili piastowania funkcji.
Należy dodać, że odpowiedzialność za zobowiązania spółki wiąże się z faktycznym pełnieniem funkcji członka zarządu. Nie ma zatem znaczenia, czy powołanie w skład zarządu było ujawnione w rejestrze przedsiębiorców.
Jak się ratować
Od omawianej odpowiedzialności członek zarządu może się uwolnić, wykazując, że
- we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości (niezależnie od tego kto taki wniosek złożył) lub
- nie ponosi on winy za niezłożenie wniosku, lub
- pomimo niezgłoszenia wniosku wierzyciel nie poniósł szkody.
Już pierwsza ze wskazanych przesłanek wyłączających odpowiedzialność budzi pewne wątpliwości. Określenie terminu właściwego na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie zawsze jest bowiem proste.
Należy się przy tym kierować wypracowaną przez Sąd Najwyższy linią orzeczniczą, zgodnie z którą niewłaściwe jest mechaniczne odwoływanie się do art. 21 ust. 1 puin, przewidującego termin dwóch tygodni od zaistnienia przesłanki niewypłacalności.
Za czas właściwy należy raczej uznać moment, gdy członek zarządu wie lub powinien wiedzieć, że spółka, choć nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, jednak ma środki pozwalające na poniesienie kosztów postępowania upadłościowego i zaspokojenie wierzycieli przynajmniej w części (wyrok SN z 13 grudnia 2007, I CSK 313/07).
Nie jest też jasne, w jakich okolicznościach członek zarządu będzie mógł powołać się na brak winy w niezłożeniu wniosku. W świetle orzecznictwa ryzykowna byłaby w szczególności próba powoływania się na wewnętrzny podział funkcji pomiędzy poszczególnymi członkami zarządu, powierzający nadzór nad finansami spółki jednej osobie (np. dyrektorowi ds. finansowych, CFO).
Wynika to z prezentowanego przez polskie sądy stanowiska, zgodnie z którym o tak złej sytuacji finansowej spółki, że uzasadnia ona ogłoszenie jej upadłości, powinien wiedzieć każdy z członków zarządu (wyrok SN z 11 marca 2008, II CSK 545/07).
Z kolei aby móc skorzystać z trzeciej przesłanki wyłączającej odpowiedzialność, członek zarządu powinien wykazać, że nawet gdyby wniosek został złożony we właściwym czasie, wierzyciel nie uzyskałby zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności w większym stopniu, niż miało to faktycznie miejsce.
Uwaga na sankcje karne
Niezależnie od powyższego niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym terminie naraża członka zarządu spółki lub jej likwidatora na odpowiedzialność karną (grzywna, ograniczenie wolności lub pozbawienie wolności na okres do roku).
W stosunku do takiej osoby możliwe jest nadto orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji w organach spółek handlowych i innych osób prawnych.
Komentuje Marcin Schulz, radca prawny w kancelarii Linklaters C. Wiśniewski i Wspólnicy sp.k.
Badając wypłacalność bilansową spółki, należy bez wątpienia uwzględnić wszystkie istniejące zobowiązania spółki, niezależnie od tego czy są one wymagalne. Tym samym uzyskana od banku prolongata w spłacie kredytu, choć istotna z punktu widzenia płynności spółki, nie usunie ewentualnego stanu niewypłacalności bilansowej.
W doktrynie nie ma już natomiast zgodności co do traktowania zobowiązań warunkowych (z warunkiem zawieszającym), a więc takich, których powstanie zależne jest od zaistnienia określonego zdarzenia (np. ukształtowania się kursu wymiany waluty na poziomie umożliwiającym kontrahentowi spółki wykonanie opcji walutowej na warunkach niekorzystnych dla spółki).
Sam opowiadam się za poglądem, zgodnie z którym tego typu zobowiązania nie powinny być uwzględniane w kalkulacji przeprowadzanej na potrzeby ustalenia stanu wypłacalności bilansowej spółki, skoro nie wiadomo w ogóle, czy kiedykolwiek one powstaną. Podobnie należy traktować zobowiązania sporne, skoro nie wiadomo, czy spółka będzie ostatecznie zobowiązana do ich zapłaty.
Inaczej powinno być tylko wtedy, gdyby sama spółka traktowała istnienie takiego zobowiązania jako oczywiste, a spór miałby charakter pozorny, ukierunkowany np. na zawarcie ugody.
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
Odpowiedzialność członków zarządu
»
»
Upadłość i postępowanie naprawcze
