Nie wymaga dowodu ani nawet szerszej argumentacji stwierdzenie, że ustawowe ingerencje mogą zaburzyć naturalne relacje pomiędzy właścicielami a zarządami spółek kapitałowych.
Zwłaszcza te, które mogą pozbawić właścicieli możliwości skutecznego wpływania na efektywność zarządzania ich kapitałem. Dlatego powinny być szczególnie ostrożne i absolutnie wyjątkowe, uzasadnione jedynie dobrem ogółu jako racją wyższego rzędu.
Postulatu tego nie spełnia tzw. ustawa kominowa (ustawa z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, DzU z 2000 r. nr 26, poz. 306 ze zm.).
Jej przepisy mają zastosowanie m.in. do jednoosobowych spółek akcyjnych utworzonych przez Skarb Państwa oraz spółek, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50 proc. kapitału zakładowego lub 50 proc. liczby akcji, a także spółek, w których udział wcześniej wymienionych spółek przekracza 50 proc. kapitału zakładowego lub 50 proc. liczby akcji.
Limitują one wysokość wynagrodzeń zasadniczych m.in. członków zarządów, wprowadzając też ograniczenia w przyznawaniu im nagród rocznych i innych świadczeń dodatkowych.
W tej sytuacji nie mogą dziwić podejmowane w praktyce, oprócz pomijanych tu zazwyczaj prymitywnych prób obchodzenia ustawy, także próby takiej interpretacji jej regulacji, która pozwoliłaby w zgodzie z jej przepisami racjonalnie (zwłaszcza względem rynku) kształtować wynagrodzenia członków zarządów tzw. spółek kominowych w ramach odpowiednich programów motywacyjnych.
Ustawa kominowa przyjmuje szeroką definicję „zatrudnienia”, w myśl której „rozumie się przez to świadczenie pracy lub usług związanych z zarządzaniem na rzecz podmiotu, niezależnie od podstawy nawiązania stosunku pracy lub rodzaju i treści umowy cywilnoprawnej” (art. 5 ust. 4). Umowa zawarta między spółką a członkiem zarządu może więc być umową nazwaną (np. o pracę, zlecenie) lub nienazwaną (np. tzw. kontrakt menedżerski).
O tym jaka to będzie umowa i jaka będzie jej treść, decydują jej strony (jeśli statut spółki nie stanowi inaczej), pod warunkiem zachowania warunków ustawy kominowej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawa kominowa ma również zastosowanie do osoby fizycznej i spółki cywilnej prowadzącej działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej oraz osoby prawnej, z którą spółka kominowa zawarła umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania, zwanej dalej podmiotem zarządzającym.
Taki podmiot jest jednak wyłączony spod działania ustawy kominowej, jeżeli ustanowi zabezpieczenie osobowe lub rzeczowe ewentualnych roszczeń powstałych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy albo na własny koszt ubezpieczy się lub ubezpieczy osobę wskazaną do pełnienia funkcji członka zarządu od odpowiedzialności cywilnej powstałej w związku z zarządzaniem (art. 3 ust. 2).
Ze względu na treść art. 3 ust. 2 ustawy kominowej kluczowe znaczenie dla określenia zakresu przyjętego w tym przepisie wyłączenia stosowania ustawy ma zawarta w art. 3 ust. 1 definicja podmiotu zarządzającego.
Nie jest jasne, czy w wyniku podpisania umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania status podmiotu zarządzającego może uzyskać tylko osoba prawna jako świadcząca usługi w zakresie zarządzania, czy także świadcząca takie usługi osoba fizyczna wpisana jako przedsiębiorca do ewidencji działalności gospodarczej.
Biorąc pod uwagę, że członkami organów spółek mogą być wyłącznie osoby fizyczne, i przyjmując, że art. 3 ustawy kominowej ma zgodnie z jej tytułem dotyczyć „osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi”, wyłączenie osób fizycznych z zakresu działania art. 3 ust. 2 nie jest uzasadnione.
Ponadto gdyby art. 3 ust. 2 miał dotyczyć wyłącznie podmiotów zarządzających w formie osoby prawnej, to oznaczałoby, że ustawodawca miał na myśli jedynie sytuacje, w których spółka kominowa przez zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania w istocie zleca zarządzanie na zewnątrz, niezależnie od posiadania własnego organu zarządzającego w postaci zarządu.
Trudno zakładać, że ustawodawca w ustawie mającej w założeniu regulować wynagrodzenia m.in. członków zarządów spółek kominowych wprowadził w art. 3 ust. 2 wyjątek od stosowania przepisów ustawy kominowej jedynie dla rzadkiej w praktyce sytuacji outsourcingu zarządzania spółką do zewnętrznego „podmiotu zarządzającego” będącego osobą prawną, a więc niezdolnego bezpośrednio do sprawowania mandatu członka zarządu.
Interpretując omawiane przepisy celowościowo, należy przyjąć, że status podmiotu zarządzającego w rozumieniu art. 3 ustawy kominowej może uzyskać zarówno osoba prawna, jak i osoba fizyczna wpisana do ewidencji działalności gospodarczej.
Przyjmując ten kierunek wykładni, nie ma przeszkód, aby spółka kominowa zawarła z członkiem zarządu tzw. kontrakt menedżerski, czyli umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania, wolną od ograniczeń ustawy, jeśli tylko członek zarządu zawrze tę umowę jako przedsiębiorca wpisany do ewidencji działalności gospodarczej i ustanowi zabezpieczenie osobowe lub rzeczowe ewentualnych wierzytelności spółki, powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy bądź dokona na swój koszt ubezpieczenia swojej odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawartej umowy.
W tym miejscu trzeba jednak wskazać kolejny mankament art. 3 ust. 2 ustawy kominowej. Mianowicie brak jakiejkolwiek wskazówki (nie mówiąc o wymogu) co do wartości ewentualnego zabezpieczenia lub wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC.
W tej sytuacji należy przyjąć, że zabezpieczenie lub ubezpieczenie powinno mieć wymiar realny, uwzględniający wysokość potencjalnych szkód, jakie może wyrządzić danej spółce (a więc z uwzględnieniem jej specyfiki) członek zarządu jako podmiot zarządzający.
Z jednej strony kontrakt menedżerski powinien określać, idące dalej niż ustawowe i statutowe, obowiązki członka zarządu, w szczególności stawiane mu zadania do wykonania i cele do osiągnięcia (np. w zakresie restrukturyzacji spółki lub przygotowania jej do prywatyzacji, odpowiednio sparametryzowane).
Z drugiej – wyczerpująco określać wynagrodzenia członka zarządu i wszelkie przysługujące mu świadczenia dodatkowe, wiążąc je z postawionymi członkowi zarządu zadaniami i celami (program motywacyjny).
Przy ich określaniu należy pamiętać, że członek zarządu działający na podstawie kontraktu jako podmiot zarządzający nie korzysta z żadnych dobrodziejstw stosunku pracy (ani z ograniczonej odpowiedzialności odszkodowawczej, ani z jakichkolwiek uprawnień do świadczeń, z których korzystają pracownicy spółki).
Jest to element szczególnie istotny dla treści kontraktu, bo tego typu umowy są zawsze obarczone ryzykiem uznania ich np. przez sąd lub organy podatkowe za umowy o pracę. W spółce kominowej miałoby to szczególnie daleko idące skutki.
A to ze względu na niedziałanie wówczas wyłączenia stosunku prawnego łączącego członka zarządu ze spółką spod działania ustawy kominowej (w zakresie wynagrodzenia i świadczeń dodatkowych) ze względu na brak umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania, a tym samym niemożność uznania członka zarządu za podmiot zarządzający.
Decyduje Skarb Państwa jako właściciel
Przełom w „praktyce kominowej” nastąpił wczesną wiosną 2010 r., gdy – według doniesień prasowych – przedstawiciele resortu skarbu zaczęli rozważać zgodę na zawieranie kontraktów menedżerskich przez członków zarządów w kilku spółkach kominowych, na warunkach wyłączających stosowanie ustawy kominowej (z ubezpieczeniem OC członka zarządu).
Przy tej okazji została potwierdzona zgodność takiej praktyki z ustawą kominową i wskazane korzyści płynące z tego rozwiązania, związane z możliwością pozyskania lepszych menedżerów i zapewnienia pełniejszej odpowiedzialności odszkodowawczej za szkody, jakie mogą wyrządzić spółce członkowie zarządu.
Ministerialne stanowisko potwierdziło kierunek wykładni art. 3 ustawy kominowej, przyjęty w tym artykule, umożliwiający stosowanie w wybranych spółkach kominowych programów motywacyjnych, realizowanych m.in. w drodze odpowiednich kontraktów menedżerskich.
Status podmiotu zarządzającego w rozumieniu art. 3 ustawy kominowej może uzyskać zarówno osoba prawna, jak i osoba fizyczna wpisana do ewidencji działalności gospodarczej. Przyjmując ten kierunek wykładni, nie ma przeszkód, aby spółka kominowa zawarła z członkiem zarządu tzw. kontrakt menedżerski
Autor jest radcą prawnym, współpracującym z kancelarią LEXdirekt Widziewicz Szepietowski, Kancelaria Radców Prawnych sp.p.
Czytaj też artykuły:
Im lepsze wyniki, tym większe pieniądze
Czytaj więcej o kontraktach menedżerskich
