[b]W ramach odpłatnych konsultacji (umowa zawarta poza prawem zamówień publicznych) doradzaliśmy przy tworzeniu dokumentacji postępowania na wykonawcę usługi polegającej na przygotowaniu koncepcji logistycznej związanej z transportem drogowym.

Zamawiający na wstępie zaznaczył, żebyśmy nie składali oferty w tym postępowaniu, gdyż i tak będzie nas musiał wykluczyć. Czy rzeczywiście są ku temu podstawy?[/b] – pyta czytelnik.

Nie znając szczegółów dotyczących zarówno samego zamówienia, jak i zakresu czynności, jakie wykonywał przedsiębiorca, nie jesteśmy w stanie odpowiedzieć na to pytanie.

[srodtytul]Co mówi przepis[/srodtytul]

Możemy co najwyżej wskazać pewne elementy, które są ważne przy badaniu podstaw do wykluczenia firm uczestniczących w przygotowaniu postępowania.

Podstawę do wykluczenia daje art. 24 ust. 2 pkt 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759)[/link].

Zgodnie z nim z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji”.

[srodtytul]Bezpośredni udział[/srodtytul]

Przepis ten mówi o dwóch sytuacjach. Pierwsza to uczestnictwo samego przedsiębiorcy w pracach związanych z przygotowaniem (w takiej, jak wynika z pytania, znalazła się firma czytelnika). Druga to taka, gdy sama firma nie uczestniczyła w pracach przygotowawczych, ale w sporządzeniu jej oferty brała udział osoba zaangażowana w te czynności.

Podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp spotyka się stosunkowo rzadko. Po pierwsze, dlatego że czy to firma czy osoba sporządzająca ofertę musiały wykonywać „bezpośrednio” czynności związane z przygotowaniem przetargu. Nie chodzi więc o jakikolwiek udział w pracach przygotowawczych, ale tylko „bezpośredni”.

Po drugie, jeśli udział wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji, to nie tylko nie musi, ale nawet nie może zostać wykluczony z przetargu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Samo przygotowanie dokumentacji projektowej dla robót budowlanych nie musi utrudniać uczciwej konkurencji. Jest ona bowiem częścią późniejszej specyfikacji na wykonanie robót budowlanych i wszystkie firmy startujące w przetargu mają do niej dostęp, a więc wiedzą dokładnie tyle samo.

Co prawda ta, która wykonywała projekt, dysponuje tą wiedzą dużo wcześniej, ale aby zachować konkurencję, wystarczy ustalić odpowiednio długi termin na składanie ofert.[/ramka]

[srodtytul]Tylko w ostateczności[/srodtytul]

Biorąc pod uwagę wszystkie te elementy, stosunkowo rzadko dochodzi do sytuacji, gdy wykonawca musi zostać wykluczony z przetargu. Niemniej oczywiście nie można wykluczyć, że taka sytuacja może mieć miejsce właśnie w przetargu opisywanym przez czytelnika.

Jedną z przesłanek, jakimi może kierować się zamawiający, jest wiedza powzięta przez przedsiębiorcę w trakcie prac nad przygotowaniem przetargu. Jeśli wiedziałby więcej niż inni i wiedza ta mogłaby stawiać go w uprzywilejowanej pozycji, to rzeczywiście wykluczenie może okazać się konieczne.

[ramka][b]Krajowa Izba Odwoławcza o konieczności wykluczania[/b]

[b]Wyrok z 28 maja 2008 r. (KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08)[/b]

„Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły w przygotowaniu postępowania, wyłącznie do wykonawców (...).

Uczestnik postępowania podlega wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie czynności. Na gruncie pzp nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy też osobowo z wykonawcą.

Nie ma również podstaw do stosowania analogicznie zasad prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy kapitałowej jako jednego podmiotu (...). Na taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio”, wskazuje ono na konieczność istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu a samym wykonawcą”.

[b]Wyrok z 9 września 2010 r. (KIO/1858/10)[/b]

„O uprzywilejowaniu odwołującego się nie przesądził fakt, iż znana mu była wartość zamówienia (podana także w ogłoszeniu jak i protokole postępowania – druk ZP-1), jak również to, że znał wcześniej treść studium wykonalności.

Zarówno bowiem z wartością zamówienia, jak i postanowieniami studium wykonalności wykonawcy mieli możliwość zapoznania się w trakcie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a nawet wcześniej, gdyby podjęli odpowiednie kroki i wystąpili do władzy wdrażającej o udostępnienie im tych dokumentów.

Izba zwraca uwagę przede wszystkim na fakt, iż przedmiotem zamówienia jest w niniejszym postępowaniu świadczenie usług doradczych oraz prowadzenie Biura Wsparcia Projektu (...)

Działania podmiotu wykonującego umowę polegać mają w szczególności na organizacji i wsparciu zarządzania realizacją projektu, a zatem na zoptymalizowaniu wykorzystania dostępnych dla zamawiającego zasobów i zapewnieniu właściwego przepływu informacji i dokumentów w ramach projektu.

Tym samym informacje na temat organizacji pracy zamawiającego, posiadanej przez jego pracowników wiedzy i kompetencji, wykorzystywanych dokumentów, kanałów komunikacji, relacji z obecnymi partnerami odnoszą się, w przypadku tego typu usług, bezpośrednio do przedmiotu zamówienia i pozwalają na bardziej realne oszacowanie pracochłonności, a w konsekwencji wycenę niezbędnych do wykonania usług. (...)

Izba stoi na stanowisku, że w okolicznościach badanej sprawy odwołujący miał możliwość zidentyfikowania ryzyk związanych z realizacją projektu oraz ich oszacowania w oparciu o posiadane informacje, niedostępne dla konkurentów”.

[b]Wyrok z 14 lipca 2010 r. (KIO 1385/10)[/b]

„Bezsporne jest, że odwołujący się wykonał dokumentację zamawianych systemów, jednak nie udowodniono, że daje mu to wiedzę większą niż każdemu z wykonawców, który by się z tą dokumentacją z należytą starannością zapoznał, tym bardziej że nie jest ona obszerna.

Pewnym ułatwieniem w przygotowaniu oferty niewątpliwie mogłoby być posiadanie tabel kosztorysu nakładczego (przedmiarów) czy też inwestorskiego, gdyż wykonawca nie musi ich przepisywać, jednak nie ma to znaczenia, ponieważ zamawiający może przekazać je wszystkim wykonawcom w wersji elektronicznej. Poza tym w niniejszym postępowaniu także one nie są zbyt rozbudowane, a zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i wymaga ich złożenia w ofercie”.[/ramka]