Wykluczenie wykonawców przygotowujących przetarg

[b]W ramach odpłatnych konsultacji (umowa zawarta poza prawem zamówień publicznych) doradzaliśmy przy tworzeniu dokumentacji postępowania na wykonawcę usługi polegającej na przygotowaniu koncepcji logistycznej związanej z transportem drogowym.

Zamawiający na wstępie zaznaczył, żebyśmy nie składali oferty w tym postępowaniu, gdyż i tak będzie nas musiał wykluczyć. Czy rzeczywiście są ku temu podstawy?[/b] – pyta czytelnik.

Nie znając szczegółów dotyczących zarówno samego zamówienia, jak i zakresu czynności, jakie wykonywał przedsiębiorca, nie jesteśmy w stanie odpowiedzieć na to pytanie.

[srodtytul]Co mówi przepis[/srodtytul]

Możemy co najwyżej wskazać pewne elementy, które są ważne przy badaniu podstaw do wykluczenia firm uczestniczących w przygotowaniu postępowania.

Podstawę do wykluczenia daje art. 24 ust. 2 pkt 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759)[/link].

Zgodnie z nim z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji”.

[srodtytul]Bezpośredni udział[/srodtytul]

Przepis ten mówi o dwóch sytuacjach. Pierwsza to uczestnictwo samego przedsiębiorcy w pracach związanych z przygotowaniem (w takiej, jak wynika z pytania, znalazła się firma czytelnika). Druga to taka, gdy sama firma nie uczestniczyła w pracach przygotowawczych, ale w sporządzeniu jej oferty brała udział osoba zaangażowana w te czynności.

Podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp spotyka się stosunkowo rzadko. Po pierwsze, dlatego że czy to firma czy osoba sporządzająca ofertę musiały wykonywać „bezpośrednio” czynności związane z przygotowaniem przetargu. Nie chodzi więc o jakikolwiek udział w pracach przygotowawczych, ale tylko „bezpośredni”.

Po drugie, jeśli udział wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji, to nie tylko nie musi, ale nawet nie może zostać wykluczony z przetargu.

[ramka][b]Przykład[/b]

Samo przygotowanie dokumentacji projektowej dla robót budowlanych nie musi utrudniać uczciwej konkurencji. Jest ona bowiem częścią późniejszej specyfikacji na wykonanie robót budowlanych i wszystkie firmy startujące w przetargu mają do niej dostęp, a więc wiedzą dokładnie tyle samo.

Co prawda ta, która wykonywała projekt, dysponuje tą wiedzą dużo wcześniej, ale aby zachować konkurencję, wystarczy ustalić odpowiednio długi termin na składanie ofert.[/ramka]

[srodtytul]Tylko w ostateczności[/srodtytul]

Biorąc pod uwagę wszystkie te elementy, stosunkowo rzadko dochodzi do sytuacji, gdy wykonawca musi zostać wykluczony z przetargu. Niemniej oczywiście nie można wykluczyć, że taka sytuacja może mieć miejsce właśnie w przetargu opisywanym przez czytelnika.

Jedną z przesłanek, jakimi może kierować się zamawiający, jest wiedza powzięta przez przedsiębiorcę w trakcie prac nad przygotowaniem przetargu. Jeśli wiedziałby więcej niż inni i wiedza ta mogłaby stawiać go w uprzywilejowanej pozycji, to rzeczywiście wykluczenie może okazać się konieczne.

[ramka][b]Krajowa Izba Odwoławcza o konieczności wykluczania[/b]

[b]Wyrok z 28 maja 2008 r. (KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08)[/b]

„Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły w przygotowaniu postępowania, wyłącznie do wykonawców (...).

Uczestnik postępowania podlega wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie czynności. Na gruncie pzp nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy też osobowo z wykonawcą.

Nie ma również podstaw do stosowania analogicznie zasad prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy kapitałowej jako jednego podmiotu (...). Na taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio”, wskazuje ono na konieczność istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu a samym wykonawcą”.

[b]Wyrok z 9 września 2010 r. (KIO/1858/10)[/b]

„O uprzywilejowaniu odwołującego się nie przesądził fakt, iż znana mu była wartość zamówienia (podana także w ogłoszeniu jak i protokole postępowania – druk ZP-1), jak również to, że znał wcześniej treść studium wykonalności.

Zarówno bowiem z wartością zamówienia, jak i postanowieniami studium wykonalności wykonawcy mieli możliwość zapoznania się w trakcie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a nawet wcześniej, gdyby podjęli odpowiednie kroki i wystąpili do władzy wdrażającej o udostępnienie im tych dokumentów.

Izba zwraca uwagę przede wszystkim na fakt, iż przedmiotem zamówienia jest w niniejszym postępowaniu świadczenie usług doradczych oraz prowadzenie Biura Wsparcia Projektu (...)

Działania podmiotu wykonującego umowę polegać mają w szczególności na organizacji i wsparciu zarządzania realizacją projektu, a zatem na zoptymalizowaniu wykorzystania dostępnych dla zamawiającego zasobów i zapewnieniu właściwego przepływu informacji i dokumentów w ramach projektu.