Przetarg jest rozpisywany po to, by zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. Wykonawcy licząc na kontrakt, godzą się na ponoszenie kosztów związanych z przygotowaniem oferty.

Jeśli jednak postępowanie zostaje unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, to przedsiębiorcom należy się zwrot znacznej części poniesionych nakładów. Przewiduje to wprost art. 93 ust. 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=DFA8915AED6E391DDC288FD29B1EA4A4?id=358718]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej pzp).

Zgodnie ze wskazanym przepisem wykonawcy przysługuje zwrot kosztów, jeśli:

- postępowanie zostało unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

- oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu,

- koszty były uzasadnione.

Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Z sygnałów, jakie otrzymujemy od naszych czytelników, wynika, że zamawiający rzadko kiedy uwzględniają ich wnioski o zwrot kosztów. Jeśli spełnione są warunki wymienione wyżej, to działają bezprawnie. Przepis jest bowiem jednoznaczny – zwrot uzasadnionych kosztów jest obligatoryjny.

Wątpliwości mogą budzić dwie kwestie: kiedy unieważnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i jakie wydatki można uznać za uzasadnione. Przed analizą tych przesłanek warto podkreślić, że nie chodzi o unieważnienie z winy zamawiającego. Przepis mówi bowiem o przyczynach leżących po jego stronie, a niekoniecznie wynikających z jego winy.

[srodtytul]Gdy zabraknie pieniędzy...[/srodtytul]

Przesłanki unieważnienia przetargu są wymienione w art. 93 ust. 1 pzp (patrz ramka). Przy tych wskazanych w pkt 1 – 3 i 5 trudno będzie mówić o przyczynach leżących po stronie zamawiającego. Przecież nie ma on wpływu na to, że np. w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ważnych ofert.

Pkt 4 wskazanego przepisu mówi natomiast o unieważnieniu, w sytuacji gdy najniższa z cen (bądź najkorzystniejsza oferta) przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tu najczęściej będzie można mówić o przyczynie leżącej po stronie zamawiającego. To on bowiem powinien rzetelnie oszacować wartość zamówienia i zabezpieczyć na jego realizację odpowiednie środki.

[ramka][b]Przykład[/b]

Mimo wiedzy, że w ostatnim okresie nastąpiło zwiększenie cen w budownictwie, zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie wydatków z poprzedniej inwestycji.

Okazało się, że każda z zaproponowanych cen przewyższa jego możliwości finansowe i musi on unieważnić postępowanie. Wykonawcy mają prawo domagać się zwrotu kosztów. [/ramka]

W nielicznych sytuacjach, gdy nastąpi nadzwyczajna zmiana okoliczności, nawet przy tej przesłance zamawiający będzie się mógł bronić argumentacją, że brak wystarczającej kwoty w jego kasie nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający oszacował wartość zamówienia w sposób rzetelny. Nie miał jednak podstaw, by przypuszczać, że zmieni się znacząco płaca minimalna (tak jak to się stało w poprzednim roku). Wiadomość o wzroście płacy minimalnej została upubliczniona już po opublikowaniu ogłoszenia.

Spowodowało to wzrost cen ofertowych, co z kolei doprowadziło do unieważnienia przetargu z powodu braku wystarczających środków. Zamawiający może się bronić przed żądaniem zwrotu kosztów. Może bowiem dowodzić, że unieważnienie nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie.[/ramka]

Sytuacje takie jak w przedstawionym wyżej przykładzie należą jednak do rzadkości. W zdecydowanej większości przypadków, gdy unieważnienie przetargu następuje z powodu braku środków, można mówić o przyczynie leżącej po stronie zamawiającego, a więc również o konieczności zwrotu kosztów.

[srodtytul]...lub nie można zawrzeć umowy[/srodtytul]

O przyczynie leżącej po stronie zamawiającego zazwyczaj można też mówić, gdy postępowanie jest unieważniane na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, czyli z powodu wady, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający popełnił błąd w specyfikacji, który zauważył dopiero po otwarciu ofert. Ponieważ pomyłka ta wpłynęłaby na ocenę ofert, unieważnia przetarg. Nie ma żadnych wątpliwości, że musi w takiej sytuacji zwrócić koszty poniesione przez przedsiębiorców.[/ramka]

Tylko w wyjątkowo kuriozalnych okolicznościach można sobie wyobrazić sytuację, gdy zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, a jednak nie wynika to z przyczyn leżących po jego stronie.

[ramka][b]Przykład[/b]

Podczas otwarcia ofert niezrównoważony psychicznie przedsiębiorca wbiega na salę, wyrywa koperty z ofertami i ucieka z nimi. Przetarg musi zostać wówczas unieważniony, ale trudno mówić, że nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.[/ramka]

[srodtytul]W zależności od sytuacji[/srodtytul]

Gdy przetarg zostaje unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6, zazwyczaj trudno będzie wykonawcom uzasadnić konieczność zwrotu kosztów. Przepis ten mówi bowiem o istotnej zmianie okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Skoro nie można było przewidzieć, to trudno uznać, że unieważnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

[srodtytul]Co można policzyć [/srodtytul]

Przepis mówi, że przedsiębiorca może domagać się zwrotu „uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty”.

Firma ma więc prawo zażądać wszystkich wydatków związanych ze startem w przetargu, jeżeli były one uzasadnione.

W grę wchodzą m.in. koszty:

- zdobycia niezbędnych dokumentów,

- dojazdu pracowników (np. na oględziny terenu),

- skorzystania z wiedzy ekspertów (np. firmy doradczej),

- pomocy prawnej (np. wydatki na analizy prawne zlecone kancelarii),

- związane z przygotowaniem i przesłaniem oferty.

To oczywiście jedynie przykładowe wyliczenia. W praktyce wszystko będzie zależeć od konkretnych okoliczności.

Zamawiający może np. próbować podważyć wydatki poniesione na zakup biletów lotniczych z Warszawy do Łodzi, uznając, że są one nieuzasadnione, bo w podobnym czasie można było dużo taniej pokonać tę samą trasę pociągiem.

Jednak jeśli w przetargu startuje firma z Barcelony, to koszty przylotów jej pracowników jak najbardziej wchodzą już w grę.

[srodtytul]W ostateczności pozostaje sąd[/srodtytul]

Jeśli zamawiający nie zgadza się na zwrot kosztów, przedsiębiorcy nie pozostaje nic innego, niż oddać sprawę do sądu.

Złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nic tu nie da. Nie uwzględni go ona, bo zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp może to zrobić tylko wówczas, gdy odwołanie „miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.

Skoro postępowanie jest unieważnione, to decyzja o odmowie zwrotu kosztów poniesionych przez przedsiębiorcę nie może mieć wpływu na jego wynik.

[ramka]CO MÓWIĄ PRZEPISY

[b]Przesłanki unieważnienia postępowania[/b]

Art. 93 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B321495B9AE2B86140556F56F0B61529?id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759)[/link]

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

2) w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

3) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

5) w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.[/ramka]