Wniosek nie zobowiązuje do złożenia oferty w przetargu

W przetargu ograniczonym – podobnie jak w trybach negocjacyjnych (dialogu konkurencyjnym, negocjacjach z ogłoszeniem), wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia najpierw sporządza wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Jest to pierwszy dokument, który składa do zamawiającego w tym trybie, podobnie jak ma to miejsce z ofertą w przetargu nieograniczonym. Jednakże wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo pewnych podobieństw, ma całkowicie inny charakter prawny niż oferta.

[srodtytul]Bez zobowiązań...[/srodtytul]

Podstawowa różnica: wniosek nie jest wiążący dla składającego do wykonawcy. Jest swoistą deklaracją zainteresowania udziałem w przetargu ograniczonym.

Po ocenie wniosku i nawet pozytywnej weryfikacji spełniania warunków zaproszony wykonawca może nie złożyć oferty, bez żadnych negatywnych konsekwencji.

[srodtytul]...i wadium[/srodtytul]

Brak związania wnioskiem podkreśla również fakt, że zamawiający może zażądać wadium dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert (art. 45 ust. 3 pzp: wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert). Żądanie wadium na etapie niewiążącego wniosku jest bezprawne.

Dlatego też kontrowersyjny art. 46 ust. 4a [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych[/link] dotyczący zatrzymania wadium ze względu na brak uzupełnienia żądanych dokumentów w trybach, w których dokumenty potwierdzające spełnianie warunków weryfikuje się wraz z wnioskiem, ma dużo mniejsze znaczenie niż w przetargu nieograniczonym.

Orzecznictwo KIO idzie znacznie dalej w podkreślaniu niewielkiej doniosłości prawnej wniosku. „Wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu, o którym mowa w art. 47 pzp, nie jest oświadczeniem woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych spółki ani umową czy nawet zobowiązaniem (np. umową przedwstępną, jednostronnym zobowiązaniem etc.) do poczynienia jakichkolwiek oświadczeń w tym przedmiocie.

W szczególności wniosek taki nie stanowi zobowiązania do złożenia oferty po dopuszczeniu do dalszego etapu postępowania w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert otrzymane od zamawiającego. (...)

Dopiero złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia skutkować będzie przyjęciem określonych zobowiązań majątkowych przez wykonawcę (instytucja związania ofertą, zabezpieczenie oferty wadium etc.)” – napisano w uzasadnieniu [b]wyroku KIO z 8 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1263/10)[/b].

Uznanie wniosku jako niewiążącego prawnie powoduje kolejne konsekwencje. Zgodnie z ogólną zasadą pisemności postępowania wniosek powinien być w formie pisemnej. Jeżeli jednak zamawiający dopuściłby składanie wniosku w formie innej niż pisemna, przewidzianej w art. 27 pzp, to wniosek taki byłby skuteczny.

[srodtytul]Przez telefon[/srodtytul]

Przepisem specjalnym – poprzez swoją specyficzną regulację podkreślającym odmienność wniosku od oferty – jest art. 27 ust. 5 pzp. Zgodnie z nim informacja o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został on wysłany w formie pisemnej i zamawiający otrzymał go nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia upływu terminu składania wniosków.

Dla uznania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu za skutecznie wniesiony wystarczające jest więc zatelefonowanie do zamawiającego w terminie składania wniosków, wysłanie go w formie pisemnej (w tym wypadku forma bezwzględnie wymagana) w terminie składania i dopilnowanie, aby dotarł nie później niż siedem dni po upływie terminu składania.

Nic podobnego nie ma zastosowania do oferty, choćby ze względu na sformalizowaną procedurę jednoczesnego otwarcia ofert. Na tym etapie pojawia się kolejna różnica: do wniosków nie mają analogicznego zastosowania przepisy dotyczące otwarcia ofert.

Potwierdza to również KIO: „Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w przetargu ograniczonym nie mają zastosowania przepisy dotyczące ofert” ([b]wyrok KIO z 1 września 2008 r., (KIO/ UZP 853/08)[/b].

[srodtytul]Kiedy następuje ocena[/srodtytul]

Pzp nie przewiduje publicznego otwarcia wniosków i w zasadzie nakazu jednoczesności tej czynności wobec wszystkich wniosków, na co pośrednio wskazuje cytowany powyżej art. 27 ust. 5 pzp. Trudno byłoby zarzucić zamawiającemu naruszenie prawa, gdyby dokonywał otwarcia wniosków w miarę ich napływania, z zastrzeżeniem że nie udostępni informacji o ich treści i załączonych dokumentach przedwcześnie.

Zgodnie bowiem z art. 96 ust. 3 pzp wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Brak jest wyraźnego przepisu, który dopuszczałby możliwość wyjaśnienia treści wniosku (analogicznie do art. 87 ust. 1 pzp w stosunku do ofert). Jednakże według zasad ogólnych trudno byłoby taką czynność kwestionować.

„W przypadku wątpliwości co do treści i znaczenia oświadczenia woli wykonawcy, w szczególności na etapie składania wniosków w przetargu ograniczonym, żaden przepis pzp, w tym art. 7 ust. 1, nie uniemożliwia zamawiającemu zwrócenia się do autora oświadczenia (wykonawcy) o jego stosowne wyjaśnienie” [b](wyrok KIO z 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1533/08, KIO/UZP 4/ 09)[/b].

[srodtytul]Podpis można uzupełnić[/srodtytul]

Inną konsekwencją odmienności wniosku od oferty są większe możliwości uzupełniania zawartości tego dokumentu. O ile w przypadku ofert uzupełnienie o brakujący podpis osoby uprawnionej jest całkowicie niedopuszczalne, o tyle uzupełnieniu podpisu pod wnioskiem złożonym w terminie nie sprzeciwia się żaden przepis pzp.

Jeżeli zamawiający uzna za dopuszczalne złożenie wniosku w formie faksu lub elektronicznie, to ewentualne uzupełnienie brakującego podpisu na papierowym dokumencie trudno byłoby uznać za niedopuszczalne, zwłaszcza przy zastosowaniu liberalnego podejścia do reprezentowania wykonawcy składającego wniosek.

Uzupełnienie wniosku nie może jednak prowadzić do jakiegokolwiek naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.