Zatrzymywanie wadium w sytuacji gdy wykonawca nie uzupełni na wezwanie dokumentów, wynika z art. 46 ust. 4a [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=358718]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)[/link].

Problem pojawia się, w przypadku gdy zamawiający zatrzyma wadium, chociaż w opinii wykonawcy nie ma do tego podstaw. Wykonawca staje wówczas przed pytaniem, czy może taką czynność zamawiającego zaskarżyć, korzystając ze środków ochrony prawnej przewidzianych w pzp.

Niestety, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje rozbieżność w tej kwestii, w jednych orzeczeniach dopuszcza się możliwość odwołania w takiej sytuacji, a w innych już nie.

[srodtytul]Bez związku z postępowaniem[/srodtytul]

Art. 180 ust. 1 pzp stanowi, że odwołanie do KIO można złożyć wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W większości dotychczasowych orzeczeń dotyczących kwestii możliwości odwołania się od zatrzymania wadium KIO, opierając się na tym przepisie, stała na stanowisku, że od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a pzp nie można się odwołać.

Powyższe argumentowano tym, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością sensu stricto podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy.

Zdaniem KIO zatrzymanie wadium to czynność formalnie tylko związana z tym postępowaniem i niesamodzielna (akcesoryjna), bo stanowi konsekwencję czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym nie kończy ona żadnego postępowania o zamówienie publiczne i ma z nim tylko związek pośredni.

[srodtytul]KIO odsyła do sądu[/srodtytul]

Co więcej, z niektórych orzeczeń wynika, że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie ma interesu wymaganego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie ma to bowiem żadnego skutku dla mającej zostać zawartej umowy o zamówienie publiczne [b](wyrok z 30 grudnia 2009 r., KIO/ UZP 1829/09).[/b]

Dlatego, zdaniem KIO, w większości orzeczeń kwestia zatrzymania wadium ma charakter sporu cywilnoprawnego i wykonawca może dochodzić swych roszczeń na drodze sądowej [b](np. wyrok z 1 lipca 2009 r., KIO/UZP 755/09, wyrok z 16 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP 426/09).[/b]

W [b]wyroku z 2 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 977/10) KIO[/b] stwierdziła, że „(…) czynność zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp nie jest włączona do ciągu czynności zmierzających do wyboru oferty i zawarcia umowy.

Jest działaniem ubocznym. Izba nie ma możliwości merytorycznego rozpoznania podniesionego zarzutu bezzasadności zatrzymania wadium, w aspekcie powoływania się na okoliczności umożliwiające wykonawcy uniknięcia tej sankcji. Kwestia ta stanowi bowiem materię sporu cywilnoprawnego ze stosunku przetargowego, która może być przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny”.

[srodtytul]Co na to Sąd Najwyższy?[/srodtytul]

Nie podziela powyższego poglądu KIO i uznaje ją za właściwą do rozpoznania odwołania od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a pzp[b] (postanowienie SN, V CSK 456/09). [/b]

Postanowienie to zostało wydane w związku ze skargą kasacyjną prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który wniósł o ocenę, czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ramach postępowania i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie, czy też pozostaje mu droga postępowania sądowego.

SN stwierdził, że zgodnie z przepisami pzp odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Ponieważ wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp, przysługują środki odwoławcze określone w przepisach tej ustawy.

[srodtytul]Nie wiadomo, na jaki skład się trafi[/srodtytul]

Co ciekawe, w orzecznictwie KIO również można spotkać orzeczenia, które ten pogląd Sądu Najwyższego respektują.

W uzasadnieniu [b]wyroku z 27 września 2010 r. (KIO/UZP 1990/ 10) KIO[/b] wskazała, że „decyzja zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie izby.

Od tej czynności zamawiającego przysługują odwołującemu środki ochrony prawnej określone w ustawie pzp”.

Taka rozbieżność orzeczeń powoduje jednak brak pewności prawnej po stronie wykonawców; w chwili obecnej może się zdarzyć, że ta sama sprawa mogłaby zostać inaczej rozstrzygnięta przez różne składy KIO.

[srodtytul]Czas na jednolite rozstrzygnięcie kwestii[/srodtytul]

Postanowienie SN stanowi przełom, który powinien mieć wpływ na rozstrzyganie opisywanej kwestii.

W mojej opinii jest to rozwiązanie słuszne, bo jakkolwiek zatrzymanie wadium (np. pobranie kwot z gwarancji bankowej) może stanowić przedmiot sporu cywilnoprawnego między zamawiającym i wykonawcą przed sądem powszechnym, to względy racjonalności (i wydolności wymiaru sprawiedliwości) wskazują, że najlepszym rozwiązaniem byłoby rozpoznanie sporu dotyczącego zatrzymania wadium przez instytucję na co dzień zajmującą się zamówieniami publicznymi.

Niestety, w praktyce takie rozwiązanie może mieć swoje cienie, wpis od odwołania może często okazać się wyższy od opłaty, którą pobrałby sąd od pozwu wykonawcy. Ale to już jest kwestia wysokości opłaty od odwołania, obecnie nieracjonalnie wysokiej.

Można zatem mieć nadzieję, że w najbliższym czasie zostanie ustalona jednolita wykładnia powyższego problemu. Na razie większość orzeczeń KIO nie respektuje poglądu prawnego Sądu Najwyższego i dalej kwestionuje prawo wykonawcy, by w sytuacji zatrzymania wadium przez zamawiającego dochodzić zmiany tej decyzji w drodze odwołania do KIO.

[ramka][b]Co mówią przepisy Dokumenty, oświadczenia i pełnomocnictwa[/b]

Art. 26 ust. 3. prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Art. 46 ust. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.[/ramka]

[i]Autor jest wspólnikiem zarządzającym w kancelarii Rak Wierzbicki & Wspólnicy sp.k.[/i]