Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą zawrzeć nową umowę

Zgodnie z art. 23 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] „wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Norma zawarta w ust. 3 tego artykułu stanowi, że: „Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1”.

[srodtytul]Tylko z pełnomocnikiem[/srodtytul]

Już na etapie podejmowania decyzji o wspólnym starcie w przetargu wykonawcy często zawierają umowę o współdziałaniu zwaną często umową konsorcjum. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, istotnymi elementami takiej umowy jest wskazanie jej stron, zobowiązanie do wspólnego działania w celu realizacji celu gospodarczego, a także określenie solidarnej odpowiedzialności stron umowy wobec zamawiającego.

W celu ubiegania się przez konsorcjum o zamówienie publiczne zgodnie z art. 23 ust. 2 pzp: „(…) wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Przepis ten obliguje zatem wykonawców składających wspólną ofertę do ustanowienia pełnomocnika, jednakże do ściśle określonych czynności, a mianowicie reprezentowania ich w postępowaniu oraz ewentualnie zawarcia umowy.

Ustawodawca nie wkracza w sposób realizacji tej umowy przez konsorcjum. Nie narzuca konieczności istnienia pełnomocnika konsorcjum na etapie wykonywania kontraktu. Stąd przyjąć należy, że strony umowy konsorcjum mają w tym zakresie swobodę, pod warunkiem jednakże, że określony przez nich sposób wykonania kontraktu:

- nie zmieni w sposób istotny treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru konsorcjum,

- nie pogorszy sytuacji zamawiającego względem konsorcjum.

Podkreślić należy, że przepisy pzp na etapie składanego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty traktują konsorcjum jako jeden organizm, czego dowodem jest przytoczona wyżej norma art. 23 ust. 3 pzp.

[srodtytul]Nietypowa spółka cywilna[/srodtytul]

Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną w przepisach kodeksu cywilnego, jednakże ukształtowanie jej treści w sposób wcześniej wskazany zbliża tę umowę do umowy spółki cywilnej określonej w przepisie art. 860 i następnych kodeksu cywilnego. Leopold Stecki w swej pracy „Konsorcjum” (wyd. Dom Organizatora 1987 r.) wskazuje, że konsorcjum: „stanowi (…) spółkę prawa cywilnego sui generis”, czyli inaczej mówiąc: „konsorcjum w swej naturze prawnej jest nietypową spółką prawa cywilnego”.

[b]Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006 r. (IV CSK 216/06): „Zobowiązanie wspólników, że będą oni dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, należy pojmować jako jeden z zasadniczych elementów kształtujących właściwość (naturę) zobowiązania z umowy spółki (cywilnej)”[/b].

Przepis art. 860 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=7B7FEFD5F746CD052FBA025CFF50EBFD?id=70928]kodeksu cywilnego[/link] tak bowiem definiuje umowę spółki cywilnej: „Przez zawartą umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, działając w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów”.

[srodtytul]Przekształcenie w dojrzalszą strukturę[/srodtytul]

Realizacja kontraktu zawartego przez zamawiającego z konsorcjum często wymaga określenia takiego sposobu wykonania umowy, który polega na ukonstytuowaniu się (przekształceniu konsorcjum) w bardziej dojrzałą strukturę, lepiej osadzoną w obrocie gospodarczym, a co za tym idzie – stwarzającą większą pewność obrotu gospodarczego.

W większości przypadków kontrakt nie jest w istocie podzielony automatycznie w stosunku do wykonywanej przez konsorcjantów części robót. Ponadto nie można wykluczyć, że na części zadań zostanie poniesiona strata, a na innych zysk.

Nie ma to jednak większego znaczenia, bowiem kontrakt musi być rozumiany jako całość. I dla takiej sytuacji umowa spółki cywilnej jest lepszym rozwiązaniem, bowiem nie można o niej postanowić, że wspólnik zajmujący się deficytowym rodzajem działalności będzie pozbawiony udziału w zyskach. Taka umowa pozostawałaby nie tylko w sprzeczności z naturą spółki cywilnej, ale także z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa (art. 867 § 1 k.c.).

[srodtytul]Wspólne zarządzanie projektem[/srodtytul]

Do wykonywania kontraktu zwykle potrzebne jest utworzenie takiego organu jak zarząd, niezależnego od poszczególnych partnerów konsorcjum. Skoro realizacja umowy polegać ma na wspólnym jej wykonywaniu, winno to oznaczać również wspólne zarządzanie, a nie tylko wykonywanie przez partnerów konsorcjum poszczególnych części składających się na przedmiot zamówienia.

Ukształtowanie stosunku umownego polegające na przypisaniu niektórym konsorcjantom jedynie zadania polegającego na wykonaniu określonej części przedmiotu zamówienia bardziej przypomina określenie ich roli jako podwykonawców aniżeli partnerów.

Ponadto, aby w praktyce można było wyegzekwować solidarną odpowiedzialność partnerów konsorcjum z tytułu realizacji kontraktu, każdy z nich winien pełnić taką rolę, aby możliwa była ich pełna zastępowalność. To z kolei jest niemożliwe do osiągnięcia bez wykreowania dla każdego z partnerów uprawnienia do prowadzenia spraw konsorcjum w zakresie zwykłego zarządu, co jest charakterystyczne dla prowadzenia spraw przez wspólników spółki cywilnej.

Warto też zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt uprawnień partnerów konsorcjum, jakie zrodzą się po wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie uprawnienie przyszłe do powoływania się na doświadczenie całego konsorcjum z tytułu wykonanego kontraktu.

Jeśli zatem każdy z wykonawców tworzących konsorcjum ma być uprawniony do powoływania się w przyszłości na doświadczenie całego konsorcjum, to musi on być jednocześnie, oprócz realizacji części kontraktu przypisanej sobie, uprawniony i zobowiązany do prowadzenia jego spraw w zakresie zwykłego zarządu.

Do wykonania kontraktu oprócz realizacji poszczególnych części będących przedmiotem umowy potrzebne jest ponadto zatrudnienie i zarządzanie pracownikami i podwykonawcami, zakup sprzętu czy transfer technologii. To z kolei w praktyce wymaga wniesienia określonych wkładów oraz ustanowienia struktury w sensie organizacyjnym odrębnej od poszczególnych partnerów. Spółka cywilna zapewnia realizację tego celu, gdyż posiada swój majątek odrębny od majątku wspólników.

[srodtytul]Bez istotnych zmian[/srodtytul]

Artykuł 144 ust. 1 pzp zakazuje wprowadzenia do umowy zmian o charakterze istotnym, zatem nie stoi na przeszkodzie zawarciu przez partnerów konsorcjum dla potrzeb realizacji kontraktu umowy spółki cywilnej. Z kolei art. 7 ust. 3 pzp stanowi, że: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”.

Niezależnie od tego, czy zawarcia umowy z zamawiającym dokona konsorcjum, które złożyło ofertę, a później przekształci się w spółkę cywilną, czy też zawarcia umowy dokona spółka powołana przez konsorcjum po wyborze oferty, nie dochodzi do zmiany strony umowy.

Spółka cywilna nie ma bowiem podmiotowości prawnej, jak podkreśla się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, co oznacza, że stanowi ona wspólne zobowiązania wszystkich wspólników „jako wspólników”, odrębne od ich zobowiązań osobistych. Reasumując, [b]spółka cywilna nie jest podmiotem prawnym odrębnym od wspólników, lecz jest wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników[/b].

Za zobowiązania takie wspólnicy odpowiadają solidarnie (art. 864 k.c.). Wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej uzasadnione jest ich wspólną sytuacją prawną, której źródłem jest wspólnie przez nich realizowany cel gospodarczy.

[srodtytul]Prawo unijne zezwala[/srodtytul]

Utworzenie bardziej dojrzałej struktury, jaką jest spółka cywilna, w miejsce dotychczasowego konsorcjum leży w interesie samego zamawiającego, co uregulowania unijne dostrzegają choćby poprzez wskazanie w pkt III 1.3. załącznika nr II (ogłoszenie o zamówieniu) do rozporządzenia Komisji (WE) nr 1564 z 7 września 2005 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/ 18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady DzUrz UE L257 z 1.10.2005 postanowienia o następującej treści: „Forma prawna, jaką musi przyjąć grupa wykonawców, której zostanie udzielone zamówienie”.

Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE dopuszcza pod pewnymi warunkami zmiany po stronie wykonawcy, wskazując, że działanie tego rodzaju, jaki stanowi przedmiot niniejszych rozważań, jest „w istocie wewnętrzną reorganizacją kontrahenta, która nie zmienia w sposób istotny postanowień pierwotnego zamówienia”.