Wadium stanowi zabezpieczenie przed sytuacją, gdy przedsiębiorca wygra przetarg, ale nie chce bądź nie może zawrzeć umowy. [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=D5B1A821C51C1DF13D3A99B4F9C8F685?id=358718]Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r., nr 113 poz. 759;[/link] dalej: pzp) nakazuje go wymagać przy zamówieniach o wartości co najmniej równej tzw. progom unijnym (125 tys., 193 tys. lub 4,845 mln euro w zależności od rodzaju zamówienia i tego, kto zamawia).
[b]W mniejszych przetargach wszystko zależy od decyzji organizatora przetargu.[/b] Jednak i w nich urzędy często wymagają wpłacenia wadium. Chcą w ten sposób się zabezpieczyć przed nieodpowiedzialnymi wykonawcami.
[srodtytul]Tylko do ustawowego progu[/srodtytul]
Dolny próg wadium od kilku już lat nie jest regulowany przez przepisy. Górny to 3 proc. wartości zamówienia (czyli szacunków zamawiającego bez VAT i akcyzy).
Organizator przetargu może więc żądać symbolicznego wadium, ale nie ma prawa wymagać zbyt wygórowanego. Jeśli przekroczy próg 3 proc., to może się to stać powodem do unieważnienia przetargu.
[srodtytul]W jaki sposób[/srodtytul]
O tym, w jakiej formie może być wniesione wadium, przesądza art. 45 ust. 6 pzp. Zgodnie z nim wolno to zrobić w:
- pieniądzu,
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, które utworzyły specjalny fundusz poręczeniowy zasilany finansowo przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.
Jak wygląda praktyka? W małych przetargach, gdzie wysokość wadium wynosi od kilku do kilkunastu tysięcy złotych, firmy najczęściej wpłacają gotówkę. W większych, a zwłaszcza tych, w których wadium liczy się w milionach – korzystają z poręczeń lub gwarancji.
[b]Uwaga! Przepisy pozwalają na łączenie kilku form. Nic nie stoi więc na przeszkodzie, aby wykonawca wpłacił część wadium przelewem, a resztę wniósł w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. Liczy się jedynie, aby kwota się zgadzała.[/b]
[srodtytul]Przelew, nie gotówka[/srodtytul]
Decydując się na wniesienie wadium w pieniądzu, wykonawca powinien pamiętać, że nie można tego zrobić, przynosząc plik banknotów do kasy urzędu. Zgodnie z art. 45 ust. 7 pzp „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Chodzi o to, aby utrudnić pranie brudnych pieniędzy.
W praktyce nie ma sankcji za naruszenie tego przepisu (patrz: orzecznictwo). Radzimy jednak przedsiębiorcom, aby przelewali wadium z własnego konta. Wielu prawników uważa bowiem, że wpłata gotówki – czy za pośrednictwem poczty, czy też w kasie zamawiającego – oznacza tak naprawdę, że wadium nie zostało wniesione, co grozi wykluczeniem z przetargu.
Chociaż wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przeczy tej tezie, to są i takie, które ją potwierdzają (KIO/UZP 79/08 i 81/08).
[srodtytul]Powody zatrzymania[/srodtytul]
Wadium jest zatrzymywane przez zamawiającego (wraz z odsetkami), jeśli wykonawca:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
To jednak nie wszystko. [b]Wadium jest zatrzymywane również wtedy, gdy przedsiębiorca na żądanie zamawiającego nie uzupełni dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictwa.[/b] Jedynym sposobem na obronę przed tym jest udowodnienie, że powód nieuzupełnienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 45 ust. 4a pzp). W praktyce często bywa to trudne do udowodnienia.
Uwaga! Wszystkie wymienione sytuacje musi przewidywać gwarancja czy poręczenie wnoszone jako wadium (patrz: orzecznictwo). Częstym błędem jest ograniczanie sytuacji, w których pieniądze zostaną wypłacone zamawiającemu. Zamiast gwarancji, że wypłata nastąpi, gdy zawarcie umowy jest niemożliwe „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, w dokumencie pojawia się sformułowanie „z winy wykonawcy”. To nie to samo.
[srodtytul]Kiedy się spodziewać zwrotu[/srodtytul]
O tym, kiedy jest oddawane wadium, przesądza art. 46 pzp. Zgodnie z nim zamawiający zwraca je:
- niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (z zastrzeżeniem ust. 4a pzp),
- wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano,
- na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
[ramka][b]Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej[/b]
[b]- Wyrok z 17 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 990/09; KIO/UZP 1001/09)[/b]
Zarówno pzp, jak i inne przepisy prawa nie regulują szczegółowej treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, nie stanowi to jednak przeszkody dla zamawiającego we wprowadzeniu własnych wymagań zabezpieczających jego interesy.
[b]- Wyrok z 31 lipca 2009 r. (KIO/UZP 942/09)[/b]
Niedokonanie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, ale dokonanie wpłaty gotówki w banku zamawiającego na jego rachunek bankowy wskazany w SIWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z powodu niezgodności oferty z pzp. Dyspozycja przepisu art. 45 ust. 7 pzp stwarza obowiązek dla wykonawcy w przypadku wnoszenia przez niego wadium w pieniądzu, wpłacenia kwoty wadium przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. Ustawodawca (...) nie przewidział jednak sankcji za jego niewypełnienie.
[b]- Wyrok z 29 lipca 2009 r. (KIO/UZP 903/09)[/b]
Wystarczające dla skutecznego złożenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wadium w postępowaniu w postaci dokumentu gwarancji jest, aby gwarancja wystawiona była wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum ubiegającego się o dane zamówienie, o ile warunki specyfikacji (...) czy sama treść udzielonej gwarancji nie zawierają szczególnych, odmiennych postanowień w tym względzie.
[b]- Wyrok z 21 maja 2009 r. (KIO/UZP 594/09)[/b]
Okoliczności, iż w treści gwarancji nie wymieniono dwóch przesłanek utraty wadium, nie można zakwalifikować jako błędu pisarskiego (w drukowaniu). Brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek realizacji wadium obliguje zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione.[/ramka]