Przetargi: coraz trudniej się odwołać

Najnowsze nowelizacje idą tak daleko, że można postawić wręcz pytanie, czy środki ochrony prawnej stały się na tyle ekskluzywnym dobrem, że są praktycznie nieosiągalne dla większości wykonawców?

Przyjęciu obowiązującej ustawy – [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=2BD96842B5AD39AC8945C3765A10581E?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link] (dalej: pzp) towarzyszyło przekonanie, że szeroki dostęp do środków ochrony prawnej będzie najlepszym mechanizmem wymuszającym zgodne z prawem działanie zamawiających – w końcu nie tylko prezes UZP (Urząd Zamówień Publicznych), lecz także szeroka rzesza wykonawców miały patrzeć zamawiającym na ręce. Początkowe statystyki potwierdzały, że spora część odwołań była uwzględniana (a pamiętajmy, iż najpoważniejsze uchybienia zamawiający mogli już wychwycić na etapie rozstrzygnięcia protestu).

[srodtytul]Podnoszenie poprzeczki[/srodtytul]

Początkowy szeroki dostęp wykonawców do środków ochrony prawnej dość szybko zaczął być zacieśniany – w głównej mierze ze względu na rosnący wolumen zamówień publicznych oraz chęć uniknięcia paraliżu odwoławczego. Już w 2006 r. wprowadzono zasadę, że odwołanie nie przysługuje dla zamówień o wartości poniżej 60 000 EUR (ustawa zmieniona 7 kwietnia 2006 r.).

Następnie w wyniku nowelizacji z 13 kwietnia 2007 r. podniesiono poprzeczkę i w ogóle wykluczono odwołania dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych dla dostaw i usług. Rychło się okazało, że poprzeczka została zawieszona za wysoko, a w przetargach nieobjętych odwołaniem pojawia się więcej nieprawidłowości.

Prawo wykonawcy do odwołania miało jednak głębsze uzasadnienie, dlatego 4 września 2008 r. po raz kolejny zmieniono zasady dotyczące odwołania, wprowadzając zasadę, iż w wypadku zamówień poniżej progów unijnych można je wnieść, choć tylko co do ściśle określonych okoliczności (nieobowiązujący już art. 184 ust. 1a).

[srodtytul]Co przynoszą ostatnie zmiany[/srodtytul]

Ostatnie nowelizacje podwyższają poprzeczkę radykalnie.

[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=333883]Pierwsza nowela (z 5 listopada 2009 r. – DzU nr 206, poz. 1591)[/link] praktycznie pozbawia większość wykonawców możliwości złożenia skargi do sądu powszechnego na orzeczenie KIO (Krajowa Izba Odwoławcza). Wprowadza bowiem zasadę, że opłata od skargi jest albo pięciokrotnością wpisu od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga, albo opłatą stosunkową 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia, nie więcej niż 5 mln zł (jeśli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert).

Pomijając tu pewną niejednoznaczność (nie wiadomo do końca, czy 5 mln zł dotyczy wartości przedmiotu zamówienia czy wysokości opłaty), nie sposób zaprzeczyć, że skarga do sądu staje się rozwiązaniem jedynie dla bardzo zdeterminowanych i zasobnych w gotówkę. Jeżeli bowiem większość odwołań dotyczy czynności typu wybór oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty, to wtedy opłata od skargi może łatwo osiągnąć sumy liczone w dziesiątkach tysięcy złotych. Oczywiście, skarżący może prosić sąd o zwolnienie od kosztów opłaty, ale w praktyce to bardzo trudne dla przedsiębiorcy zadanie.

Do tej pory opłata wynosiła 3000 zł. Podwyżka jest zatem astronomiczna. W większości wykonawcy o skardze do sądu mogą więc zapomnieć, co więcej, można sobie łatwo wyobrazić, w jakim kłopocie znajdzie się wykonawca – przeciwnik skargi, która zostanie uwzględniona przez sąd wskutek uchybień KIO. W takiej sytuacji sąd powinien przecież obciążyć go kosztami opłaty od skargi…

[srodtytul]Całkowita zmiana[/srodtytul]

[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=336111]Druga z ostatnich nowelizacji (z 2 grudnia 2009 r. DzU nr 223, poz. 1778)[/link] z kolei całkowicie zmieniła kształt systemu środków ochrony prawnej.

Po pierwsze, wykreśliła w ogóle instytucję protestu, skutkiem czego wykonawca, który widzi nieprawidłowe działanie zamawiającego, musi za każdym razem podejmować decyzję, czy wnosić odwołanie (za które trzeba przecież zapłacić). Przedtem, niezależnie od różnych ocen instytucji protestu, zamawiający mógł wychwycić swoją pomyłkę bez postępowania przed KIO, a wykonawca nie ryzykował niepotrzebnych kosztów.

Po drugie, warto zwrócić uwagę na, zdaje się, drobny szczegół. Otóż zgodnie z nowym brzmieniem art. 182 ust. 1pzp terminy biegną nie od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, lecz od dnia przesłania. Ustawodawca z góry więc zakłada, że każda przesyłka, faks lub wiadomość elektroniczna na pewno dotrze do wykonawcy w terminie określonym w pzp – nie ma mowy o złym działaniu poczty, a prawo wykonawcy do obrony nie jest zagrożone.

Po trzecie, zlikwidowaną instytucję nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zastąpiono możliwością unieważnienia umowy w ramach postępowania odwoławczego lub skargowego, z powodów ściśle określonych w pzp. Skądinąd słuszna zmiana, ma też negatywne skutki. Jeśli bowiem w danej sprawie poszkodowany wykonawca nie może wszcząć postępowania odwoławczego lub skargowego (albo go nie wszczął), to nie będzie mógł żądać unieważnienia umowy, jeśli byłaby obciążona nawet najdalej idącymi naruszeniami pzp.

[srodtytul]Kwestia wpisu[/srodtytul]

Warto też pochylić się nad wpisem od odwołania, który wynosi (zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., DzU nr 41, poz. 238) od 7500 zł do 20 000 zł, podczas gdy rzeczywiste koszty postępowania odwoławczego przed KIO są zazwyczaj kilkakrotnie niższe (koszty zastępstwa procesowego zasądza się od drugiej strony, a nie ściąga z wpisu). Zatem wysokość wpisu niewiele ma wspólnego z rzeczywistymi kosztami – czyżby również chodziło o zniechęcenie odwołujących się?

Tym bardziej że rozporządzenie zmienia obowiązującą dotąd zasadę, że na poczet kosztów zalicza się część kwoty wniesionej tytułem wpisu (a więc reszta wpisu, niepotrzebna na koszty postępowania, jest zwracana). Zgodnie z nowym § 5 ust. 4 rozporządzenia ogólną zasadą stało się to, że KIO orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, iż strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Powstaje zatem pytanie, czy nie będzie to podstawą do zasądzania przepadku całej kwoty wpisu w przypadku oddalenia lub odrzucenia odwołania – to zaś oznaczałoby drastyczne zwiększenie kosztów postępowania dla niefortunnego odwołującego się.

[srodtytul]Co dalej[/srodtytul]

Oczywiście, powyższe uwagi można zbyć stwierdzeniem, że taka jest wola ustawodawcy i że nie ma sensu pochylać się nad zamówieniami o mniejszej wartości. Pozostaje jednak pytanie, czy w ten sposób istota i sens środków ochrony prawnej nie zostają naruszone oraz czy „prawo do odwołania” ma służyć jakiemuś ogólnemu celowi (np. ochronie interesu publicznego przed potencjalnymi nadużyciami, zagwarantowaniu równego traktowania wykonawców) oderwanemu od kwestii wartości przedmiotu zamówienia.

Można zatem zapytać, czy środki ochrony prawnej stały się dobrem tak ekskluzywnym, że uzasadnionym tylko w przetargach o dużej wartości, gdzie koszty odwołania nie będą tak bolesne. Czy w podwyższaniu poprzeczki nie poszliśmy za daleko, czy obecne przepisy wytrzymają konfrontację z zasadami prawidłowej legislacji oraz konstytucyjnym prawem do sądu?