Z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z 9 kwietnia tego roku, wydanej na rzecz Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, wynika, że prywatne przedsiębiorstwa energetyczne prowadzące działalność na podstawie koncesji udzielonych przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (URE) nie są zobowiązane do stosowania ustawy – [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=1F6337D778968FED45474F8D77421AA3?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link] (ustawa).
[srodtytul]Czym koncesja nie jest[/srodtytul]
Dlaczego nie są zobowiązane? Dlatego – odpowiada UZP – bo koncesje te nie są „prawami szczególnymi lub wyłącznymi” w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy i art. 2 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (dyrektywa sektorowa). Prawa szczególne lub wyłączne wchodzą w grę jedynie wtedy, gdy prezes URE w drodze decyzji administracyjnej wyznaczy tzw. sprzedawcę z urzędu w rozumieniu art. 3 pkt 29 ustawy – Prawo energetyczne.
[wyimek]Zagadnienie zamówień sektorowych powinno być poddane fundamentalnej analizie[/wyimek]
Innymi słowy, UZP uważa, że przepisy o zamówieniach sektorowych stosować muszą przedsiębiorstwa podlegające w przeważającej części Skarbowi Państwa lub gminie (na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 132 ustawy) oraz sprzedawcy z urzędu (zarówno państwowi, jak i prywatni).
Trudno przecenić znaczenie tego stanowiska dla obrotu gospodarczego. Poszerzałoby ono wolność gospodarczą poprzez ograniczenie kręgu podmiotów podlegających ustawie. Czy taka była intencja wydającego analizowaną opinię prawną?
[srodtytul]Trudno zrozumieć[/srodtytul]
Pogląd wyrażony przez UZP, jakkolwiek korzystny dla pewnej części uczestników życia gospodarczego, jest trudny do zrozumienia.
Wydaje się, że UZP abstrahuje od obowiązującej od 1 stycznia 2009 r. zmiany dyrektywy sektorowej, która została dokonana na mocy decyzji Komisji nr 2008/963/WE z 9 grudnia 2008 r. W zmienionych załącznikach I i II do tej dyrektywy wprost wskazano, iż zamawiającymi w Polsce w sektorach transportu i dystrybucji gazu lub energii cieplnej oraz w sektorach produkcji, transportu i dystrybucji energii elektrycznej są wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne w rozumieniu ustawy – Prawo energetyczne. We wskazanych załącznikach znajdują się listy przykładowych przedsiębiorstw energetycznych zobowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach sektorowych. Są wśród nich zarówno spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa, spółki komunalne, jak i te stanowiące w większości własność prywatną (będące sprzedawcą z urzędu, jak i nim niebędące).
Jeśli więc prywatne przedsiębiorstwa energetyczne działające na podstawie koncesji (i niebędące sprzedawcami z urzędu) nie podlegają przepisom o zamówieniach publicznych, jak twierdzi UZP, to jak takie stanowisko pogodzić z treścią dyrektywy sektorowej, w której nie przewidziano wyjątków dla takich przedsiębiorstw. Co więcej, niektóre z nich na przykład wymieniono w załącznikach do tejże dyrektywy. Jeżeli, jak uważa UZP, tylko część przedsiębiorstw energetycznych podlega przepisom o zamówieniach sektorowych, to należałoby to jednoznacznie określić w dyrektywie sektorowej.
[srodtytul]Kluczowa kwestia[/srodtytul]
UZP, być może wspólnie z Komisją Europejską, powinien jak najszybciej zająć jasne stanowisko dotyczące kręgu podmiotów podlegających przepisom o zamówieniach sektorowych w Polsce.
Jest to absolutnie kluczowa kwestia. Niestosowanie bowiem ustawy mimo istnienia takiego obowiązku albo obejście prawa w celu uniknięcia obowiązków z ustawy wynikających może skutkować nieważnością zawartych umów. Nie można wykluczyć, iż w razie zastosowania się przedsiębiorstw energetycznych do stanowiska UZP, później uznanego za wadliwe, przedsiębiorstwa te mogłyby się starać dochodzić odszkodowania od Skarbu Państwa – UZP za szkodę powstałą na skutek działania podjętego w oparciu o zaufanie do tego stanowiska.
Jeżeli UZP podtrzymywałby stanowisko wyrażone w opinii z 9 kwietnia 2009 r., powinno to doprowadzić do weryfikacji załączników I i II do dyrektywy sektorowej. Wtedy powstaje jednak pytanie, czy słuszne jest aż tak istotne zróżnicowanie podmiotów prywatnych i państwowych. Reasumując: zagadnienie zamówień sektorowych powinno być poddane bardziej fundamentalnej analizie, bo stan obecny wprowadza niepewność i zamieszanie.
