Procedura przetargowa: nowe przepisy, nowe problemy

W związku z ostatnią nowelizacją [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=24086582521D3DA609F1952936AFA8A4?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] (pzp) zamawiający nie może już odrzucić oferty wykonawcy, który nie załączył do niej wymaganego dokumentu pełnomocnictwa, bez uprzedniego wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia pełnomocnictwa w dodatkowym terminie.

[wyimek]Pełnomocnictwo jest kompetencją do działania w imieniu innego podmiotu[/wyimek]

Ostateczna treść tego przepisu została ustalona w wyniku wprowadzenia przez Senat poprawki do sejmowej wersji projektu nowelizacji, który nie przewidywał obowiązku wzywania do złożenia pełnomocnictwa po terminie składania ofert. Poprawka utrzymała się w kolejnym głosowaniu w Sejmie. Teraz konieczne będzie ustalenie przez orzecznictwo i doktrynę nowej wykładni art. 26 ust. 3 pzp.

Kwestia pełnomocnictw budziła wiele kontrowersji pod rządami poprzednich przepisów, ponieważ ani forma udzielenia pełnomocnictwa, ani sposób potwierdzenia jego udzielenia, nie są w pzp uregulowane. Tym samym nowelizacja art. 26 ust. 3 musi być postrzegana nie tylko w świetle samej procedury przetargowej, lecz również przepisów kodeksu cywilnego.

[srodtytul]Przepis, który budzi wątpliwości[/srodtytul]

Z cywilistycznego punktu widzenia przepis ten jest sformułowany dość nieszczęśliwie. Ustawodawca przewiduje możliwość złożenia pełnomocnictwa na wezwanie zamawiającego w wypadku:

> niezłożenia pełnomocnictwa wraz z ofertą oraz

> złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa wadliwego.

Pełnomocnictwo nie jest jednak czymś, co można złożyć – czy to z ofertą, czy to na wezwanie zamawiającego. Jest kompetencją do działania w imieniu innego podmiotu, która powstaje w wyniku złożenia przez mocodawcę oświadczenia woli o udzieleniu pełnomocnictwa. Ze względu na treść art. 82 ust. 2 pzp w związku z art. 14 pzp oraz art. 99 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0B905AE2C8CFB6AB68958D7C20185A43?id=70928]k.c. [/link]oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga dla swej ważności zachowania formy pisemnej. W konsekwencji złożyć w ofercie lub na późniejsze wezwanie zamawiającego można jedynie dokument, który potwierdza udzielenie pełnomocnictwa osobie podpisującej ofertę.

Nie wiadomo też, co oznacza sformułowanie “wadliwe pełnomocnictwo”, w szczególności czy obejmuje ono również wady czynności prawnej udzielenia pełnomocnictwa. Biorąc pod uwagę wykładnię celowościową przepisu art. 26 ust. 3 pzp, sformułowanie to należy jednak uznać za nie do końca przemyślany skrót myślowy. Zamawiający nie będzie bowiem w zdecydowanej większości wypadków dysponował wiedzą o ewentualnych wadach pełnomocnictwa w rozumieniu art. 82 – 88 k.c., trudno byłoby zatem zrozumieć sens wprowadzenia obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia pełnomocnictwa nieobarczonego wadami oświadczenia woli, o których istnieniu zamawiający nie może wiedzieć. Uprawniając wykonawców do złożenia pełnomocnictwa po terminie składania ofert, ustawodawca miał zatem zapewne na myśli możliwość złożenia na wezwanie zamawiającego wyłącznie dokumentu potwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty, jeśli dokument ten nie został złożony wraz z nią.

Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 pzp w praktyce może być spowodowane niezałączeniem żadnego dokumentu potwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa bądź też załączeniem dokumentu w innej niż oczekiwana przez zamawiającego postaci. W pierwszym wypadku uzupełnienie pełnomocnictwa będzie polegało wyłącznie na przedstawieniu dodatkowego dowodu potwierdzającego fakt posiadania pełnomocnictwa w momencie złożenia oferty. Złożenie takiego dokumentu nie spowoduje żadnej zmiany co do pierwotnego umocowania pełnomocnika i ważności złożonej oferty.

Jeśli natomiast do oferty nie zostanie załączony żaden dokument potwierdzający udzielenie pełnomocnictwa czy też z dokumentu tego nie będzie wynikać należyte umocowanie osoby podpisującej ofertę, sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Niezałączenie do oferty prawidłowego pełnomocnictwa, często wynikać będzie bowiem z faktu, że osoba, która podpisała ofertę, nie posiadała odpowiedniego umocowania w dniu składania ofert. Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca może – działając w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, czyli już po dacie składania ofert – udzielić pełnomocnictwa do złożenia oferty osobie, która wcześniej w jego imieniu ją podpisała.

[srodtytul]Kwestia umocowania[/srodtytul]

Przepisy pzp nie regulują kwestii umocowania do złożenia oferty. Ewentualna możliwość późniejszego umocowania mogłaby więc wynikać jedynie z przepisów kodeksu cywilnego. Jeszcze przed omawianą nowelizacją pzp w doktrynie pojawił się pogląd (S. Kuchnio, “Uzupełnianie pełnomocnictwa (nie) załączonego do oferty”, “Prawo zamówień publicznych”, 1/2007), zgodnie z którym zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie art. 104 k.c. Wedle powołanego przepisu jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu co do zasady jest nieważna, jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, czyli art. 103 k.c. Ważność umowy zawartej przez pełnomocnika bez umocowania albo z przekroczeniem jego zakresu zależy zaś od jej potwierdzenia przez osobę, w imieniu której umowa została zawarta. Zarówno w wypadku jednostronnej czynności prawnej, jak i umowy ich ważność zależy więc od potwierdzenia przez osobę, w imieniu której czynność ta została dokonana.

Należy jednak podkreślić, że zgodnie z dominującym w doktrynie stanowiskiem (M. Pazdan, “System prawa prywatnego”, “Prawo cywilne – część ogólna”, tom 2, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2002) późniejsze potwierdzenie dokonanej bez umocowania czynności nie oznacza wstecznego udzielenia pełnomocnictwa do jej dokonania. Osoba, w imieniu której czynność została dokonana, potwierdza bowiem wyłącznie daną czynność, a nie fakt umocowania osoby, która jej dokonała. Tym samym nie można uznać, że na podstawie przepisów kodeksu cywilnego osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy może udzielić z datą wsteczną pełnomocnictwa do złożenia oferty przez potwierdzenie czynności jej złożenia w trybie art. 104 i art. 103 k.c. Nie można również uznać, że przepis art. 26 ust. 3 pzp umożliwia następcze udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty, ponieważ – zgodnie z wcześniejszą argumentacją – przepis ten odnosi się wyłącznie do obowiązku przedstawienia zamawiającemu samego dokumentu pełnomocnictwa.

[srodtytul]Jak to rozumieć[/srodtytul]

Jak więc rozumieć uprawnienie do uzupełnienia pełnomocnictwa po terminie składania ofert? Wyłącznie jako odpowiednik funkcjonującej już w prawie zamówień publicznych instytucji uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dyspozycji art. 26 ust. 3 pzp nie chodzi o możliwość późniejszego potwierdzenia czynności złożenia oferty przez wykonawcę, lecz wyłącznie o możliwość przedstawienia będącego w posiadaniu wykonawcy (lub pełnomocnika) dokumentu potwierdzającego fakt udzielenia wcześniejszego pełnomocnictwa do złożenia oferty. Dokumentu istniejącego już w chwili składania oferty, lecz do niej niezałączonego. Oczywiście zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować, czy pełnomocnictwo faktycznie zostało udzielone przed terminem składania ofert, a nie dopiero po otrzymaniu wezwania. Jednak przedstawienie pełnomocnictwa oznaczonego datą wcześniejszą niż termin składania ofert będzie dla zamawiającego wiążące. Natomiast złożenie pełnomocnictwa oznaczonego datą późniejszą musi być uznane za nieskuteczne w świetle art. 26 ust. 3 pzp.