Polska zawarła z różnymi państwami ponad 60 dwustronnych umów o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji (BIT – Bilateral Investment Treaty). Coraz częściej daje się słyszeć głosy nawołujące do generalnej zmiany polityki w tym zakresie, w tym także do rewizji zawartych umów. W Czechach rozważa się już wypowiedzenie tego rodzaju umów, w pierwszej kolejności, jak powiedział Radek Šnábl z Ministerstwa Finansów, zawartych z państwami Unii Europejskiej.

BIT-y jako źródło zobowiązań międzynarodowych nie są zjawiskiem całkowicie nowym. Prawdziwa ich ekspansja zaczęła się jednak w latach 90. XX wieku, choć pierwsza umowa tego typu została zawarta już w 1959 r. między RFN a Pakistanem. W założeniu BIT-y miały służyć stymulowaniu inwestycji w umawiających się państwach, zapewniając inwestorom z nich pochodzącym ochronę prawną umożliwiającą m.in. wytoczenie powództwa przeciwko państwu goszczącemu przed niezależnym sądem arbitrażowym po wyczerpaniu lub z pominięciem drogi sądowej w państwie goszczącym.Istnieją dziś dwie poważne przyczyny, które każą się zastanowić nad dalszymi losami tych umów.

[srodtytul]Dwa powody[/srodtytul]

Po pierwsze: obowiązywanie umów dwustronnych między państwami należącymi do Unii Europejskiej rodzi pytanie o stosunek regulacji z nich wynikających do prawa unijnego, i to zarówno w relacjach między krajami Unii, jak i w stosunku do państw trzecich w sytuacji, gdy zobowiązania traktatowe odbiegają od przyjętych przez całą Wspólnotę.

Kwestia ta od pewnego czasu jest przedmiotem zainteresowania Komisji Europejskiej. W toczących się już postępowaniach przeciwko Austrii i Szwecji rzecznik generalny Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wydał 10 lipca 2008 r. opinię, w której zarzucił wskazanym państwom naruszenie zobowiązań wynikających z członkostwa w Unii przez niepodjęcie działań zmierzających do usunięcia niespójności między preakcesyjnymi BIT-ami a prawem unijnym. Spodziewane niebawem orzeczenie ETS będzie miało znaczenie niezwykle doniosłego precedensu także dla państw nieobjętych postępowaniem.

[srodtytul]Coraz większa krytyka[/srodtytul]

Drugi powód to praktyka postępowań arbitrażowym w sprawach wytaczanych przez inwestorów przeciwko państwom. Spotyka się ona z coraz większą krytyką na forum międzynarodowym. Co ciekawe, uwagi krytyczne pochodzą często także od arbitrów orzekających w sporach inwestycyjnych.

Formułowane są poważne zarzuty wykorzystywania tych postępowań jako metody niedopuszczalnego nacisku na państwa. Przyczynia się do tego rosnąca skala roszczeń. Przekonała się o tym Republika Czeska, wobec której w 2003 r. zasądzono najwyższe – z ujawnionych do tej pory – odszkodowanie w kwocie około 300 milionów USD w sprawie z powództwa holenderskiej spółki CME. Zasądzona kwota w istotny sposób zwiększyła dług publiczny, a poszukując źródeł jej sfinansowania, rozważano m.in. podniesienie podatków lub cięcia wydatków publicznych.

W odniesieniu do mniejszych państw ryzyko wynikające z roszczeń zgłaszanych przez inwestorów jest jeszcze większe. W tym wypadku już same koszty postępowania stanowić mogą istotną pozycję budżetową. Wedle publikowanych danych średni koszt opłacenia trzyosobowego trybunału arbitrażowego, działającego w ramach ICSID, wynosi około 500 tys. USD, a postępowania toczące się według innych reguł są jeszcze bardziej kosztowne. Doliczyć do tego trzeba wynagrodzenia doradców prawnych.

[srodtytul]Nieprzewidywalność[/srodtytul]

Kolosalne roszczenia i wysokie koszty pojawiają się na tle spraw, w których istnieje bardzo znacząca niepewność co do kierunku spodziewanego orzeczenia oraz dowolność ocen. Na taką sytuację składa się kilka przyczyn.

Po pierwsze: brak jednolitości instytucjonalnej oraz kontroli instancyjnej. Każdy zespół orzekający stanowi odrębny sąd kompetentny do formułowania samodzielnych ocen i formalnie niezwiązany jakimikolwiek precedensami. Wydane orzeczenie nie podlega też jakiejkolwiek weryfikacji.

Po drugie: język traktatów jest w dużym stopniu nieprecyzyjny i stwarzający możliwość rozbieżnych interpretacji, w szczególności pojęcia takie, jak „cel publiczny”, „niedyskryminacyjne traktowanie”, „usprawiedliwione oczekiwania inwestora”, „odpowiednie odszkodowanie” doczekały się wielu często rozbieżnych definicji, a niektóre z nich, jak pojęcie „inwestycji” przeszły tak głęboką ewolucję znaczeniową, że ich obecna wykładnia może odbiegać daleko od znaczenia, które umawiające się państwa mogły im nadawać, podpisując traktat.

W wyroku częściowym w sprawie Eureko przeciwko RP trybunał arbitrażowy uznał za inwestycję „możliwość wywierania znaczącego wpływu na zarządzanie i funkcjonowanie PZU”. Próbując odnieść takie sformułowanie do klasycznej siatki pojęciowej prawa prywatnego, można dojść do wniosku, że oto za inwestycję uchodzić już może nie tylko prawo własności, prawa rzeczowe czy nawet prawa obligacyjne wynikające ze stosunków kontraktowych, ale zbliżamy się do momentu, kiedy pojęciem tym objąć będzie można właściwie każdy interes ekonomiczny. Podobne refleksje budzić musi rozwój poglądów w odniesieniu do nie mniej kluczowego pojęcia „wywłaszczenia”.

[srodtytul]Legal casino[/srodtytul]

Trzecim elementem składającym się na nieprzewidywalność orzeczeń arbitrażowych są sami arbitrzy. Istnieje stosunkowo wąskie grono uznanych autorytetów w tej dziedzinie. Są to z reguły renomowani akademicy i uznani praktycy, w zdecydowanej większości legitymujący się wieloma publikacjami poświęconymi sporom inwestycyjnym i w związku z tym mający swoje ugruntowane poglądy w kluczowych kwestiach. W związku z tym proces konstytuowania się trybunału arbitrażowego zaczyna się od tego, że i inwestor i państwo zaangażowani w spór starają się zidentyfikować najistotniejsze zagadnienia prawne, które mają zadecydować o sposobie rozstrzygnięcia sporu, a następnie –analizując dostępne orzecznictwo oraz poglądy prezentowanie w literaturze przedmiotu – starają się ustalić, który z uznanych autorytetów prezentuje pogląd korzystny dla danej strony postępowania. Jak łatwo się domyśleć, często prowadzi to do sytuacji, gdy arbitrzy nominowani przez strony prezentują poglądy skrajnie przeciwstawne. Wtedy kluczowe jest stanowisko arbitra przewodniczącego oraz siła autorytetu i argumentów arbitrów wyznaczonych przez strony.Często arbitrzy orzekający w jednym sprawach występują jednocześnie jako pełnomocnicy stron w innych postępowaniach. Stwarza im to możliwość i pokusę wydawania orzeczeń, które mogą wspierać ich stanowisko w innych prowadzonych postępowaniach. Ilustracją tej sytuacji mogą być enuncjacje prasowe, jakie pojawiały się na temat jednego z arbitrów orzekających w sprawie Eureko przeciwko RP, Stephena Schwebela.

Złożenie wskazanych elementów sprawia, że międzynarodowy arbitraż inwestycyjny przypomina obecnie, żeby posłużyć się określeniem jednego z prominentnych arbitrów Jacques’a Wernera, „legal casino”. Równie lapidarnie odniosła się do tego prof. Brigitte Stern, inny uznany arbiter, stwierdzając, że na 20 arbitraży mamy jeden problem i 20 rozwiązań. Co ciekawe, na ryzyko związane z dowolnością ocen w kontekście pojęcia „wywłaszczenia” zwracał uwagę już w 2003 r. Yves Fortier, inny z arbitrów orzekających w sprawie Eureko.

[srodtytul]Lista ryzyka[/srodtytul]

Ryzyko związane z możliwością zgłoszenia roszczeń przez inwestorów z tytułu wywłaszczenia ich z inwestycji coraz częściej rozpoznawane jest także jako bariera rozwojowa, zwłaszcza dla państw rozwijających się, choć nie tylko. Otóż w literaturze przedmiotu podawany jest przykład Kanady, której rząd rozważał rozszerzenie zakresu bezpłatnej opieki medycznej na nowe dziedziny, w tym na przykład na opiekę dentystyczną. Pojawiła się jednak obawa, że mogłoby dać to powód inwestorom zagranicznym, którzy zainwestowali wcześniej w ten właśnie sektor, do twierdzenia, iż działania rządu doprowadziły do efektywnej utraty wartości ich inwestycji.

Inną dziedziną, w której mogą pojawić się problemy, jest polityka podatkowa. Co prawda dotychczas orzecznictwo wskazuje na to, że za równoznaczne z wywłaszczeniem może być traktowane jedynie nałożenie podatków „rażąco nadmiernych”, ale nikt nie może dać gwarancji, że także w tej dziedzinie trybunały arbitrażowe powiedziały już ostatnie słowo.

Należy także wskazać na orzeczenia, które zdają się przeczyć samej istocie omawianych umów. Tak przynajmniej widzi sprawę prof. Prosper Weil, autor zdania odrębnego w sprawie Tokios Tokel?s przeciwko Ukrainie. Skąd tak druzgocąca ocena? Tokios Tokel?s była spółką założoną na Litwie, lecz kontrolowaną w całości przez kapitał ukraiński. W ocenie Weila nie powinna ona zatem korzystać z ochrony przysługującej inwestorom zagranicznym. W istocie bowiem reprezentowała inwestorów z państwa, przeciwko któremu toczyło się postępowanie. Cóż z tego, jeżeli dwóch pozostałych członków zespołu orzekającego uznało za decydujący element formalny siedzibę powodowej spółki. Powstaje zatem ryzyko inwestowania kapitału pochodzącego z danego państwa za pośrednictwem spółek zakładanych w państwach mających szczególnie korzystne umowy o ochronie inwestycji z państwem, w którym ma być zainwestowany kapitał. To zaś prowadzi do całkowicie nieuzasadnionego uprzywilejowania w stosunku do inwestorów nieposługujących się takimi spółkami.

Lista wskazanego ryzyka jest wysoce niepełna i przykładowa.

Nie budzi wątpliwości, że wszelkie decyzje dotyczące zawierania i dalszego obowiązywania BIT-ów muszą być oparte na wyważeniu korzyści, które państwo osiąga ze stymulowania inwestycji zagranicznych i możliwości zapewnienia ochrony własnym przedsiębiorcom inwestującym za granicą i ryzyka wynikającego z tych umów. Analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić jednak tezę, że szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń, które stąd wynikają. Wnioski powinna wyciągnąć rzecz jasna nie tylko Republika Czeska.