Zarówno pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r., jak i aktualnego [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych [/link](pzp) z 2004 r. w zasadzie bez wyjątków przyjmowano, że interes prawny wykonawcy wnoszącego protest (odwołanie, skargę) musi polegać na możliwości uzyskania przez niego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w którym wnosi protest, odwołanie lub skargę. Niedopuszczalne jest zatem żądanie przez niego unieważnienia postępowania, ponieważ uwzględnienie tego żądania uniemożliwia wykonawcy uzyskanie zamówienia. Wykonawca, który żąda unieważnienia postępowania, pozbawia się szansy na wygranie przetargu, co pozbawia go również interesu prawnego do wniesienia opartego na tym żądaniu protestu czy odwołania.

[srodtytul]Kiedy jest konieczne[/srodtytul]

Problem istnienia bądź nieistnienia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej pojawia się, gdy w danym postępowaniu nie ma już możliwości naprawienia błędów zamawiającego. Błędów na tyle istotnych, że w świetle przepisów postępowanie powinno być unieważnione.

Zazwyczaj zamawiający nie są skłonni do samodzielnego unieważniania postępowań, więc z inicjatywą unieważnienia muszą występować wykonawcy w ramach korzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej. W tym miejscu napotykają jednak przeszkodę w postaci podważenia ich interesu prawnego do żądania unieważnienia postępowania.

[srodtytul]Zamówienie to umowa, a nie procedura[/srodtytul]

Dla poparcia tezy o wąskim zakresie interesu prawnego często powoływano się na brzmienie artykułu 179 ust. 1 pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. „Uzyskanie zamówienia” rozumiano jako uzyskanie zamówienia w toczącym się aktualnie postępowaniu, czyli korzystne dla wykonawcy rozstrzygnięcie tego konkretnego postępowania.

Można polemizować, czy taka interpretacja jest rzeczywiście zgodna z zasadami wykładni językowej. Z powołanego przepisu nie wynika jednoznacznie, czy mowa o uzyskaniu konkretnego zamówienia w ogóle czy też zamówienia objętego toczącą się właśnie procedurą przetargową. Z powodzeniem można bronić również poglądu przeciwnego, że dosłowne brzmienie art. 179 ust. 1 pzp uzależnia interes prawny od możliwości uzyskania zamówienia, a nie od możliwości wygrania konkretnego przetargu. Jeśli dane postępowanie zostanie unieważnione, zamawiający ogłosi kolejny przetarg na to samo zamówienie. Interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia przekracza zatem ramy jednej procedury przetargowej. Interes ten w istocie polega na zamiarze podpisania z zamawiającym umowy na świadczenie określonych usług czy też wykonanie określonych dostaw albo robót budowlanych. Dla wykonawcy nie ma przy tym znaczenia, czy nastąpi to w wyniku rozstrzygnięcia aktualnego czy kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przeciwnicy tej tezy z pewnością podniosą argument, że nowe postępowanie o udzielenie danego zamówienia nie będzie identyczne w stosunku do unieważnionego, a w konsekwencji będzie obejmowało inne zamówienie. Faktycznie, skoro naruszenie przepisów danego postępowania było na tyle istotne, że istniały przesłanki do jego unieważnienia, nowa procedura nie powinna powielać błędów poprzedniej. W rezultacie może więc dojść do określonej zmiany opisu przedmiotu zamówienia czy też modyfikacji warunków udziału w postępowaniu.

[wyimek]Istotą procedur odwoławczych jest możliwość doprowadzenia przez wykonawców do przywrócenia szansy na uzyskanie zamówienia[/wyimek]

Należy jednak podkreślić, że żądanie unieważnienia postępowania zmierza do naprawienia błędów popełnionych przez zamawiającego w toczącym się postępowaniu. W wypadku popełnienia przez zamawiających uchybień proceduralnych, których naprawienie w danym postępowaniu nie jest już możliwe, jedyną szansą na uzyskanie zamówienia jest unieważnienie postępowania i ogłoszenie nowego. Dla przykładu zaniechanie obowiązkowego przedłużenia terminu składania ofert w wypadku modyfikacji specyfikacji najprawdopodobniej uniemożliwi części wykonawców złożenie oferty w postępowaniu. Jeśli zamawiający dokona otwarcia ofert, to w świetle dominującego poglądu doktryny i orzecznictwa nie ma możliwości wyznaczenia ponownego terminu składania ofert i postępowanie powinno być unieważnione. Wtedy właśnie wykonawcom, którzy z powodu naruszenia przez zamawiającego przepisów postępowania nie mogli złożyć swoich ofert, powinien przysługiwać interes prawny do żądania unieważnienia postępowania.

[srodtytul]We wspólnotowym orzecznictwie[/srodtytul]

Odmawiając przyznania interesu prawnego w podobnych sytuacjach, w orzecznictwie powoływano się również na treść dyrektyw unijnych w sprawie koordynacji stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych (nr 89/665/ EWG oraz nr 92/13/EWG). Zgodnie z artykułem 1 ust. 3 powołanych dyrektyw państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić dostępność procedur odwoławczych przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Treść tego przepisu nie przesądza jednak o konieczności interpretowania „danego zamówienia” jako objętego wyłącznie aktualnym postępowaniem przetargowym. Istotą procedur odwoławczych jest bowiem możliwość doprowadzenia przez wykonawców do przywrócenia szansy na uzyskanie zamówienia. Fakt, że w niektórych sytuacjach przepisy prawa zamówień publicznych uniemożliwiają przywrócenie tej szansy w ramach toczącego się postępowania, nie powinien pozbawiać wykonawców prawa do obrony swojego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.

W doktrynie („Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego”, UZP, Warszawa 2007) już od pewnego czasu podkreśla się konieczność rewizji dotychczasowej linii orzeczniczej w kierunku zgodnym z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, według którego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia nie należy ograniczać do możliwości uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.

[srodtytul]Zdaniem polskich arbitrów[/srodtytul]

[b]Wady przyjmowanej powszechnie interpretacji pojęcia interesu prawnego zauważył już zespół arbitrów w orzeczeniu z 29 kwietnia 2005 r. (UZP/ZO/0-811/05[/b]), dowodząc, że skoro skład orzekający ma obowiązek badać okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania, to wykonawca powinien mieć możliwość wyrażenia zastrzeżeń co do przestrzegania zasad postępowania przez zamawiającego. Pogląd wyrażony w powołanym orzeczeniu nie był jednak podzielany przez większość składów orzekających w sprawach zamówień publicznych. W praktyce wykonawcy tworzyli najróżniejsze konstrukcje prawne, aby ominąć problem braku interesu w żądaniu unieważnienia postępowania. Najczęściej stosowaną praktyką było wyszukiwanie jakiegokolwiek zarzutu nadającego się do rozpoznania przez zespół arbitrów (Krajową Izbę Odwoławczą), co dawało nadzieję na unieważnienie przez Izbę postępowania z urzędu. Inne rozwiązanie polegało na sformułowaniu dwóch alternatywnych żądań – unieważnienia postępowania albo dokonania określonej czynności, której dokonanie przez zamawiającego nie byłoby jednak możliwe w świetle pzp.

Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 191 ust. 2 pzp Krajowa Izba Odwoławcza nie będzie już uprawniona do samodzielnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z czasem ukształtuje się zapewne nowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w żądaniu unieważnienia postępowania. Należy zatem mieć nadzieję, że pozostawi się wykonawcom prawo żądania w odwołaniu, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania.