O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mówi art. 93 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp). Wylicza on przesłanki, które powodują unieważnienie. Jest to katalog zamknięty, co oznacza, że zamawiający nie może unieważnić postępowania z żadnego innego powodu.

We wszystkich trybach poza zapytaniem o cenę i licytacją elektroniczną powodem unieważnienia jest brak co najmniej jednej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp). Sama podstawa do unieważnienia jest tu oczywista. Nie wszyscy zamawiający wiedzą jednak, kiedy należy unieważniać postępowanie.

Niejasności wynikają z poprzedniego stanu prawnego. Przed nowelizacją pzp, która weszła w życie 25 maja 2006 r., zamawiający powinien był najpierw odrzucić wszystkie oferty, poczekać, aż to odrzucenie stanie się skuteczne, i dopiero wówczas miał prawo unieważnić postępowanie. W praktyce wyglądało to tak, że zamawiający informował wykonawców o odrzuceniu ich ofert (lub wykluczeniu z postępowania) i dawał im czas na złożenie ewentualnych protestów. Jeśli nie wpłynęły w terminie, to mógł unieważnić postępowanie. Jeśli jednak wykonawcy oprotestowali jego decyzje, wtedy musiał rozstrzygnąć protest i poczekać na wniesienie ewentualnych odwołań. Dopiero więc po wyroku lub wyrokach arbitrów, które przesądzały, że oferty zostały słusznie odrzucone lub wykonawcy słusznie wykluczeni, zamawiający mógł unieważnić postępowanie.

Sytuacja zmieniła się po nowelizacji ustawy. Wprowadziła ona obowiązek jednoczesnego informowania zarówno o wyborze najkorzystniejszej oferty, jak i o wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz tych, których oferty odrzucono (art. 92 pzp). Zmiana ma służyć przyspieszeniu i koncentracji rozstrzygania sporów w przetargach. Wcześniej zamawiający osobno mógł informować o wykluczeniu poszczególnych wykonawców, osobno o odrzuceniu ofert i osobno o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W przetargu nieograniczonym wpłynęły dwie oferty. Zamawiający znajduje błędy w obu. Odrzuca więc je i unieważnia postępowanie. Ewentualne protesty wykonawców powinny wówczas dotyczyć zarówno odrzucenia ich ofert, jak i unieważnienia postępowania. Postępowania dwuetapowe (np. przetarg ograniczony) unieważnia się także, jeśli nie wpłynął żaden wniosek od opuszczenie do udziału w nim lub gdy wszystkich chętnych trzeba wykluczyć. Z kolei w trybie zapytania o cenę powodem unieważnienia jest brak co najmniej dwóch ważnych ofert.

Licytację elektroniczną unieważnia się, jeśli nie wpłynęły co najmniej dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w niej albo nie zostały złożone co najmniej dwie oferty przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

Częstym powodem unieważniania przetargów jest brak pieniędzy na sfinansowanie inwestycji. Podstawą prawną jest wówczas art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zgodnie z nim postępowanie unieważnia się, "jeśli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Kwota ta jest często mylona z tą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie (podaje ją po otwarciu ofert). Tymczasem kwoty te mogą się różnić i nic stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wygospodarował dodatkowe środki. Nie może jednak zmniejszyć kwoty, którą podał tuż po otwarciu. Szerzej na ten temat pisaliśmy w DOBREJ FIRMIE z 26 września 2006 r. w artykule "Czy zamawiający może wydać więcej, niż planował".

W przetargach zdarza się czasem, że dwóch (albo więcej) wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty, zaproponuje dokładnie tę samą cenę. Jeśli cena jest jedynym kryterium oceny ofert, to zamawiający wzywa ich wówczas do złożenia dodatkowych ofert, w których zaproponują takie same lub niższe ceny. Jeśli okaże się, że kolejny raz wszystkie ceny są takie same, zamawiający nie może już zorganizować kolejnej dogrywki. Musi wówczas unieważnić postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 5 pzp. Ustawodawca doszedł bowiem do wniosku, że w przeciwnym razie składanie ofert dodatkowych mogłoby się przeciągać w nieskończoność.

Z kolei art. 93 ust. 1 pkt 5 pzp mówi o unieważnieniu postępowania, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Powoduje ona, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Niektórzy zamawiający traktują elementy tego przepisu wybiórczo.

Tymczasem unieważnienie wchodzi w grę, jeśli zostają spełnione wszystkie trzy przesłanki, o których w nim mowa. Po pierwsze -musi nastąpić istotna zmiana okoliczności, po drugie - musi ona powodować, że realizacja inwestycji nie leży już w interesie publicznym, i wreszcie po trzecie - zamawiający nie mógł tego przewidzieć przed wszczęciem postępowania.

Zamawiający rozpisał przetarg na remont budynku. W jego trakcie wichura uszkodziła budynek tak silnie, że nie można już go remontować, trzeba wyburzyć. W tej sytuacji zamawiający może unieważnić przetarg, gdyż udzielenie zamówienia publicznego w tej sytuacji mijałoby się z celem.

W przeciwieństwie do wcześniejszych przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp nie wskazuje konkretnej przesłanki do unieważnienia postępowania. Mówi jedynie o "obarczeniu go wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy".

Jakie to mogą być wady? Bez wątpienia wszystkie wymienione wart. 146 ust. 1 pzp, który przesądza, kiedy umowa jest nieważna. Będzie to więc np. wtedy, gdy ogłoszenie o zamówieniu nie zostanie przekazane do publikacji, umowa zostanie zawarta przed zakończeniem obligatoryjnej kontroli, w razie rażącego naruszenia ustawy, a także przy każdym innym złamaniu przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Na pewno postępowanie trzeba więc unieważnić, jeśli zamawiający zmienił w jego trakcie kryteria oceny ofert lub warunki udziału. Powodem unieważnienia będzie też złamanie naczelnych zasad udzielania zamówień: równego traktowania uczestników i uczciwej konkurencji. Jednak przy mniej istotnych naruszeniach, które nie mają wpływu na końcowy efekt, unieważnienie nie jest konieczne.

Wyrok z 20 października 2006 r. (UZP/ZO/0-2628/06)

Wykonawca ubiegający się o zamówienie złożył protest. Zgodnie z art. 181 ust. 2 i 2a pzp zamawiający powinien w tej sytuacji poinformować wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą oraz wezwać ich do przedłużenia ważności wadiów lub wniesienia nowych.

Urzędnicy odpowiedzialni za ten przetarg nie dopilnowali tego. Arbitrzy, do których trafiła ta sprawa, uznali to za oczywiste naruszenie przepisów. Ale akurat w tym przetargu nie znaleźli podstaw, aby unieważnić postępowanie. Okazało się bowiem, że błąd zamawiającego nie miał wpływu na wynik przetargu. Wszyscy wykonawcy wnieśli wadium w pieniądzu. Żaden z nich nie zażądał ich zwrotu. W tej sytuacji, mimo braku wezwania zamawiającego, każda z ofert przez cały czas była zabezpieczona wadium.

Ustawodawca w art. 93 ust. 2 pzp przesądził, że do postępowań, w których przewidziano możliwość składania ofert częściowych, przepisy o unieważnianiu stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że zamawiający nie musi unieważniać całego przetargu. Jeśli np. tylko w jednej części nie złożono żadnych ofert, to unieważnia tę część, a pozostałych już nie musi. Oczywiście gdy postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, wówczas unieważnić trzeba cały przetarg.