Co do zasady umowa o zamówienie jest wiążąca dla obu stron. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek od tej reguły. Art. 145 ust. 1 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) pozwala zamawiającemu odstąpić od umowy "w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy". Wszystkie te elementy muszą wystąpić łącznie i być ze sobą powiązane. Przepis ten wprowadza wyjątek od reguły, dlatego też nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przesłanki pozwalające odstąpić od umowy:
- istotnie zmieniły się okoliczności,
- zmiana ta powoduje, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
- nie można tego było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
Jednym z istotniejszych elementów tego przepisu jest "interes publiczny". Należy go czytać jako interes obywateli, dla których są realizowane inwestycje. Choć interes zamawiającego najczęściej jest z nim zbieżny, to jednak czasami być nie musi. Dlatego odstępując od umowy, zamawiający powinien uzbroić się w argumenty, które w sposób obiektywny wykażą, że realizacja zamówienia rzeczywiście przestała leżeć w interesie publicznym.
Zamawiający zorganizował przetarg na renowację budynku. Wskutek powodzi, która wystąpiła już po zawarciu umowy, budynek ten został jednak zniszczony na tyle, że grozi zawaleniem i trzeba go rozebrać. W tej sytuacji remont nie leży już w interesie publicznym i zamawiający może odstąpić od umowy.
Art. 145 ust. 1 pzp uzależnia możliwość odstąpienia od umowy od istotnej zmiany okoliczności. Mogą one być faktyczne (wspomniana wyżej powódź), ale i prawne. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zmiana przepisów spowoduje, że realizacja umowy mijałaby się z celem.
Zamawiający zorganizował przetarg na stworzenie ośrodka wodnego i rekreacyjnego z wypożyczalnią żaglówek. Po zawarciu umowy okazało się, że ustawodawca zmienił przepisy w taki sposób, iż uniemożliwiają one rekreację na tym akwenie. Zamawiający ma więc prawo odstąpić od umowy. Liczy się jednak również to, czy można było przewidzieć, że nastąpią zmiany, które sprawią, że zamówienie nie będzie leżeć w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o wiedzę zamawiającego, ale o obiektywną możliwość przewidzenia zmian.
Przed podpisaniem umowy na opisane wyżej zamówienia dotyczące stworzenia ośrodka wodno-rekracyjnego w Sejmie toczyły się już zaawansowane prace nad zmianą przepisów, zmierzającą do zakazu uprawiania sportów wodnych na określonych akwenach. Zamawiający nie może więc odstąpić od umowy, mimo że przepisy te nie zostały jeszcze uchwalone. Można bowiem było przewidzieć, że prawo takie zostanie uchwalone.
Art. 145 ust.1 pzp pozwala zamawiającemu odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia przez niego wiadomości o okolicznościach, które sprawiły, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Jeśli zamawiający nie zrobi tego w tym czasie, to niejako sam pozbawia się możliwości, którą daje ten przepis. W przykładzie 1 (o powodzi) momentem, od którego należy liczyć ten termin, będzie dopiero data, w której stwierdzono, że budynek grozi zawaleniem i należy go rozebrać, a nie dzień wystąpienia samej klęski żywiołowej.
Wykonawca, który uważa, że termin został przekroczony lub nie istniały przesłanki do odstąpienia od umowy, ma prawo złożyć do sądu cywilnego pozew. W nim będzie domagał się ustalenia istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego).
Ponieważ odstąpienie od umowy w tych okolicznościach jest aktem jednostronnym zamawiającego i może wiązać się z określonymi stratami wykonawcy, ustawodawca przewidział dla niego rekompensatę w art. 145 ust. 2. Ma on prawo domagać się od zamawiającego wynagrodzenia z tytułu wykonania części umowy.
Ponieważ w przepisie mówi się o wynagrodzeniu, należy przez to rozumieć, że chodzi nie tylko o koszty poniesione w związku z realizacją części inwestycji, ale również o zyski. Oczywiście żądanie takie musi być poparte szczegółowymi rozliczeniami.
Pojawia się jednak pytanie. Jeśli inwestycja nie została jeszcze fizycznie rozpoczęta, a wykonawca poniósł już określone koszty związane z kupnem np. materiałów budowlanych, to czy może domagać się ich zwrotu? Odpowiedź twierdzącą na to pytanie można znaleźć w "Prawie zamówień publicznych. Komentarz" pod redakcją Tomasza Czajkowskiego (wydanie drugie, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006).
"Przez wykonanie części umowy należy rozumieć także i taką sytuację, gdy wykonawca dokonał zakupów niezbędnych do należytego wykonania umowy" - napisali autorzy na str. 334.