Długość okresu gwarancji jakości stanowi w ostatnich latach jedno z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniach przetargowych. Często jest zresztą jedynym, obok ceny, kryterium oceny ofert, choć jednocześnie rzadko bywa tym, które przesądza o wyniku postępowania. Zamawiający zwykle przypisują mu bowiem znacznie mniejszą wagę niż kryterium cenowemu, a ponadto stosują swego rodzaju „widełki", wskazując przykładowo minimalny i maksymalny okres gwarancji, względnie wskazując, że na potrzeby punktacji będą przyjmowali daną długość gwarancji jako maksymalną (nawet jeśli dany wykonawca zaoferuje jeszcze dłuższy okres).

Jeśli jednak opis zasad przyznawania punktów w ramach kryterium długości okresu gwarancji nie zawiera takich zastrzeżeń, wykonawca posiada w tym zakresie teoretycznie niczym nieograniczoną swobodę przy przygotowywaniu oferty.

Z tego założenia wyszło dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu przetargowym rozstrzygniętym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) z 23 marca 2016 r. (KIO 369/16). Przedmiotem zamówienia w części, której dotyczył spór, było wykonanie, dostawa i montaż trzech rodzajów regałów przesuwnych zasilanych elektrycznie. Kryteriami oceny ofert były cena (60 proc.) oraz gwarancja i rękojmia (40 proc.), przy czym w zakresie gwarancji zamawiający wskazał jej minimalny okres (24 miesiące), nie wskazując okresu maksymalnego. Jeden z wykonawców złożył ofertę, w której zaoferował 99-letni okres gwarancji, a kolejny – 20-letni. Ostatecznie w zakresie przedmiotowej części jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy oferującego najdłuższy okres gwarancji, pomimo tego, że zaoferowana przez niego cena była ponad 3,5-krotnie wyższa niż cena najtańszej oferty.

Od takiej decyzji zamawiającego odwołał się jeden z konkurentów (zaoferował 5-letni okres gwarancji i jednocześnie najniższą cenę), zarzucając że złożenie przez wykonawców ofert z 99- i 20-letnim okresem gwarancji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i w związku z tym obie powinny były zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, że jego zdaniem takie okresy gwarancji są nierealne i nierynkowe, a biorąc pod uwagę, że gwarancja stanowiła kryterium oceny ofert o wadze 40 proc. (bez podania okresu maksymalnego), zamawiający powinien był ze szczególną ostrożnością podejść do badania ofert wykonawców w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, oferując 99-letni okres gwarancji za dostarczone regały wykonawca naruszył art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, tj. podjął działania mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru jego oferty (zwłaszcza, że zaoferowana przez niego cena była znacznie wyższa niż w przypadku najtańszej oferty) i ograniczył jednocześnie w istotny sposób, a wręcz wyłączył możliwość dokonywania przez zamawiającego zakupu u innych przedsiębiorców. Jedynym celem zaoferowania przez wykonawcę tak długiego okresu gwarancji było bowiem uzyskanie maksymalnej liczby punktów w przedmiotowym kryterium oceny ofert. Ponadto zaoferowanie 99-letniego okresu gwarancji w ocenie odwołującego wypełniało znamiona świadczenia niemożliwego w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

W odniesieniu do wykonawcy, który zaoferował 20-letni okres gwarancji odwołujący również podniósł, że taka oferta jest nierealna i nierynkowa. W szczególności wskazał, że sterowanie oferowanymi regałami miało się odbywać przy użyciu systemu elektrycznego, mającego znacznie krótszą żywotność (ok. 5 lat, a maksymalnie - w przypadku najtrwalszych komponentów – 15 lat) niż system mechaniczny. Tak długi okres gwarancji de facto powodowałby, że wykonawca w czasie jego trwania musiałby wymienić część komponentów systemu 3- lub 4-krotnie, co znacząco poniosłoby koszty realizacji umowy. Ponadto jego zdaniem w okresie 20 lat część komponentów zostałaby wycofana z produkcji.

Do argumentów odwołującego przychylił się sam zamawiający, który uwzględnił odwołanie w całości. Izba rozpatrzyła jednak odwołanie z uwagi na sprzeciw przystępującego do postępowania wykonawcy oferującego 99-letni okres gwarancji. KIO również podzieliła argumentację przedstawioną przez odwołującego, uznając że zachowanie obu jego konkurentów rzeczywiście wypełniło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba stwierdziła, że zaoferowanie tak długich okresów gwarancji było nakierowane wyłącznie na sztuczne zawyżenie punktacji w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert, a o ich nierealności świadczą m.in. takie okoliczności, jak zwyczajowa długość cyklu życia urządzeń elektronicznych, w które miały zostać wyposażone regały; tempo postępu technicznego w dziedzinie elektroniki, powodujące że część podzespołów może zostać wycofana z produkcji w ciągu zaledwie kilku lat; czy też typowe okresy gwarancji oferowane przez producentów np. paneli dotykowych, w które wyposażony jest sprzęt medyczny czy chociażby telefonów, wynoszące maksymalnie kilka lat.

Jak podsumował skład orzekający, obaj wykonawcy zaoferowali zamawiającemu udzielenie gwarancji na okres, „o którym wiedzieli, że nie będzie się wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz zamawiającego". W rezultacie Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie ofert obu konkurentów odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.

Wyrok KIO z 23 marca 2016 r. sygn akt. KIO 369/16

Komentarz

Artur Kawik, prawnik w Zespole Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

To nie jest pierwsze orzeczenie Izby wydane w sporze dotyczącym zarzutu zaoferowania nierealnie długiego okresu gwarancji. Analogiczne rozstrzygnięcie, na gruncie bardzo podobnego stanu faktycznego, zapadło w sprawie KIO 692/15 (wyrok KIO z 21 kwietnia 2015 r.). Izba uznała, że zaoferowanie 100-letniego okresu gwarancji na bazę danych, której cykl życia jest znacznie krótszy, jest podyktowane wyłącznie zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji. Wcześniej podobny wyrok wydał Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z 4 stycznia 2005 r., UZP/ZO/0-2292/04). Co ciekawe, przywołany wyrok Zespołu Arbitrów dotyczył postępowania, w którym nierealnie długi okres gwarancji zaoferował ten sam wykonawca, co w postępowaniu rozstrzygniętym orzeczeniem KIO 369/16.

Niemniej jednak, co akcentowano również w przywołanych orzeczeniach Izby, do każdego przypadku zaoferowania bardzo długiego okresu gwarancji (będącego jednocześnie jednym z kryteriów oceny ofert) należy podchodzić indywidualnie i uwzględniać przy ocenie takiego działania wszystkie okoliczności dotyczące danego postępowania, a przede wszystkim jego przedmiot.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Ustalenie, czy dane zachowanie przedsiębiorcy wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji powinno być dokonywane na podstawie przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powyższa klauzula generalna została niejako doprecyzowana w art. 3 ust. 2 UZNK, w którym wymieniono przykładowe działania będące czynami nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w przepisach art. 5-17d UZNK wskazano konkretne typy czynów nieuczciwej konkurencji.