Zmówienia publiczne a konkurencja

Zamawiający (miasto Gorzów Wielkopolski) w prowadzonym postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej na przebudowę ulicy Kostrzyńskiej w Gorzowie Wlkp. wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy ?z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa) ze względu na to, że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania, a jego udział  w postępowaniu utrudniłby uczciwą konkurencję.

Czy były przesłanki

Tę czynność zamawiającego zaskarżył do Krajowej Izby Odwoławczej wykluczony wykonawca, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ?ust. 2 pkt. 1 ustawy przez podjęcie decyzji o jego wykluczeniu, mimo że w stosunku do niego nie zaistniały przesłanki w nim wskazane. Wykonawca nie brał bezpośredniego udziału w przygotowaniu tego postępowania, brak jest bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem prac wykonawcy a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu ?o udzielenie zamówienia publicznego, a po trzecie, udział tego wykonawcy w postępowaniu w żaden sposób nie utrudniłby uczciwej konkurencji.

Wykonawca w odwołaniu podniósł, że zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku, nie przytoczył żadnych argumentów czy motywów, które uzasadniałyby stwierdzenie, że wykonawca swoim udziałem utrudni uczciwą konkurencję. W ocenie odwołującego jedynym argumentem przytoczonym przez zamawiającego jest fakt, że wykonawca był twórcą projektu koncepcyjnego pn. „Przebudowa ul. Kostrzyńskiej w Gorzowie Wlkp.". Natomiast – jak twierdził wykonawca – oczywiste jest, że sam fakt przygotowania takiej koncepcji nie może stanowić zarzutu oraz uniemożliwiać mu udziału w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej przebudowy tej ulicy.

Uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia przedsiębiorcy

Nadto wykonawca podniósł, iż opracowany przez niego projekt koncepcyjny obejmował swoim zakresem wykonanie wielobranżowej koncepcji przebudowy ul. Kostrzyńskiej. Z kolei zakres postępowania obejmował wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowanej jedynie dla pewnego etapu przebudowy, co potwierdza, że zakres zamówienia nie jest tożsamy z pierwotnym opracowaniem. Co więcej, wykonawca zwrócił uwagę, że zamawiający w opracowanej koncepcji założył dokonanie zmian w przedmiocie opracowania, jak również rozszerzył zakres opracowania o dodatkowe elementy. Szacunkowa wartość zamówienia także została upubliczniona przez zamawiającego wraz z ogłoszeniem o zamówieniu.

Uprzywilejowana pozycja

Zamawiający z kolei podniósł w uzasadnieniu wykluczenia, że odwołujący dysponował większą wiedzą od pozostałych wykonawców, a ponadto wskazał na okoliczność, że zgodnie z zawartą umową jego obowiązkiem było udzielanie wyjaśnień i odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego stawiało to odwołującego w uprzywilejowanej pozycji.

KIO uznała w wyroku z 5 grudnia 2013 r., KIO 2688/13, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła uwagę na to, że na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy, czyli wykazania, że wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a ponadto, że jego udział w przygotowaniu postępowania utrudniał konkurencję ?w postępowaniu. Natomiast obie te okoliczności muszą być powiązane adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj. utrudnianie konkurencji musi być wynikiem uczestnictwa ?w przygotowaniu postępowania.

Nie ma zagrożenia

Izba odniosła się też do orzecznictwa ETS (wyrok ?z 3 marca 2005 r., C-21/03 ?i C-34/03), w którym stwierdza się, że sam udział wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych nie stanowi niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami, dlatego też zamawiający nie mogą postępować w sposób automatyczny przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu z postępowania. Powinni oni uwzględnić konkretne okoliczności danej sprawy. KIO zwróciła uwagę, że zamawiający powinien rozważyć wszelkie okoliczności, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy ?w stosunku do pozostałych.

W ocenie KIO takiej analizy zamawiającego zabrakło. Izba, odnosząc się do zarzutu zamawiającego, że wykonawca na mocy zawartej umowy zobowiązany był do udzielania odpowiedzi na pytania w trakcie prowadzonego postępowania, wskazała, że jest to czynność, która miała być wykonywana ?w przyszłości, tj. na etapie prowadzenia postępowania, ?a przecież przepis uzasadniający wykluczenie mówi wyraźnie o czynnościach wykonawcy wykonywanych na etapie przygotowywania postępowania. Nie odnosi się więc do przyszłych działań wykonawcy.

Paweł ?Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Na kanwie przedstawionej obok  sprawy (jak wielu innych podobnych) można dostrzec pewną obawę zamawiających przed dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z  przygotowaniem postępowania.  Jednak często nie ma ona uzasadnienia w przepisach. Nie ulega wątpliwości, że w omawianym przypadku zamawiający nie zwrócił uwagi na jedną zasadniczą okoliczność. Nawet jeżeli wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, ?a efekt jego prac został w sposób niezmieniony wykorzystany przez zamawiającego w postępowaniu, to nie będzie on podlegał wykluczeniu, jeżeli  jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji.