Zamawiający (miasto Gorzów Wielkopolski) w prowadzonym postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej na przebudowę ulicy Kostrzyńskiej w Gorzowie Wlkp. wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy ?z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa) ze względu na to, że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania, a jego udział  w postępowaniu utrudniłby uczciwą konkurencję.

Czy były przesłanki

Tę czynność zamawiającego zaskarżył do Krajowej Izby Odwoławczej wykluczony wykonawca, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ?ust. 2 pkt. 1 ustawy przez podjęcie decyzji o jego wykluczeniu, mimo że w stosunku do niego nie zaistniały przesłanki w nim wskazane. Wykonawca nie brał bezpośredniego udziału w przygotowaniu tego postępowania, brak jest bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem prac wykonawcy a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu ?o udzielenie zamówienia publicznego, a po trzecie, udział tego wykonawcy w postępowaniu w żaden sposób nie utrudniłby uczciwej konkurencji.

Wykonawca w odwołaniu podniósł, że zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku, nie przytoczył żadnych argumentów czy motywów, które uzasadniałyby stwierdzenie, że wykonawca swoim udziałem utrudni uczciwą konkurencję. W ocenie odwołującego jedynym argumentem przytoczonym przez zamawiającego jest fakt, że wykonawca był twórcą projektu koncepcyjnego pn. „Przebudowa ul. Kostrzyńskiej w Gorzowie Wlkp.". Natomiast – jak twierdził wykonawca – oczywiste jest, że sam fakt przygotowania takiej koncepcji nie może stanowić zarzutu oraz uniemożliwiać mu udziału w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej przebudowy tej ulicy.

Uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia przedsiębiorcy

Nadto wykonawca podniósł, iż opracowany przez niego projekt koncepcyjny obejmował swoim zakresem wykonanie wielobranżowej koncepcji przebudowy ul. Kostrzyńskiej. Z kolei zakres postępowania obejmował wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowanej jedynie dla pewnego etapu przebudowy, co potwierdza, że zakres zamówienia nie jest tożsamy z pierwotnym opracowaniem. Co więcej, wykonawca zwrócił uwagę, że zamawiający w opracowanej koncepcji założył dokonanie zmian w przedmiocie opracowania, jak również rozszerzył zakres opracowania o dodatkowe elementy. Szacunkowa wartość zamówienia także została upubliczniona przez zamawiającego wraz z ogłoszeniem o zamówieniu.

Uprzywilejowana pozycja

Zamawiający z kolei podniósł w uzasadnieniu wykluczenia, że odwołujący dysponował większą wiedzą od pozostałych wykonawców, a ponadto wskazał na okoliczność, że zgodnie z zawartą umową jego obowiązkiem było udzielanie wyjaśnień i odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego stawiało to odwołującego w uprzywilejowanej pozycji.

KIO uznała w wyroku z 5 grudnia 2013 r., KIO 2688/13, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy. Izba zwróciła uwagę na to, że na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 1 ustawy, czyli wykazania, że wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a ponadto, że jego udział w przygotowaniu postępowania utrudniał konkurencję ?w postępowaniu. Natomiast obie te okoliczności muszą być powiązane adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj. utrudnianie konkurencji musi być wynikiem uczestnictwa ?w przygotowaniu postępowania.

Nie ma zagrożenia

Izba odniosła się też do orzecznictwa ETS (wyrok ?z 3 marca 2005 r., C-21/03 ?i C-34/03), w którym stwierdza się, że sam udział wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych nie stanowi niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami, dlatego też zamawiający nie mogą postępować w sposób automatyczny przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu z postępowania. Powinni oni uwzględnić konkretne okoliczności danej sprawy. KIO zwróciła uwagę, że zamawiający powinien rozważyć wszelkie okoliczności, które ewentualnie mogłyby doprowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy ?w stosunku do pozostałych.

W ocenie KIO takiej analizy zamawiającego zabrakło. Izba, odnosząc się do zarzutu zamawiającego, że wykonawca na mocy zawartej umowy zobowiązany był do udzielania odpowiedzi na pytania w trakcie prowadzonego postępowania, wskazała, że jest to czynność, która miała być wykonywana ?w przyszłości, tj. na etapie prowadzenia postępowania, ?a przecież przepis uzasadniający wykluczenie mówi wyraźnie o czynnościach wykonawcy wykonywanych na etapie przygotowywania postępowania. Nie odnosi się więc do przyszłych działań wykonawcy.

Paweł ?Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Na kanwie przedstawionej obok  sprawy (jak wielu innych podobnych) można dostrzec pewną obawę zamawiających przed dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z  przygotowaniem postępowania.  Jednak często nie ma ona uzasadnienia w przepisach. Nie ulega wątpliwości, że w omawianym przypadku zamawiający nie zwrócił uwagi na jedną zasadniczą okoliczność. Nawet jeżeli wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, ?a efekt jego prac został w sposób niezmieniony wykorzystany przez zamawiającego w postępowaniu, to nie będzie on podlegał wykluczeniu, jeżeli  jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji.

Aby można było stwierdzić utrudnianie uczciwej konkurencji, trzeba byłoby się zastanowić, jakimi informacjami dysponuje wykonawca  realizujący czynności związane z przygotowaniem postępowania, ?do których dostępu nie mieli pozostali wykonawcy.  Można zadać pytanie: czy faktycznie wykonawca ten na etapie przygotowywania postępowania (w projekcie budowlanym, koncepcji) zastrzegł rozwiązania (dotyczące określonych technologii), które stawiają go ?w uprzywilejowanej pozycji lub które są nie do spełnienia przez  innych wykonawców.

Warto też zwrócić uwagę na wyrok KIO z 4 marca 2011 r. (KIO 345/11), w którym to stwierdza się, że „oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jednak przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów mogących mieć wpływ na postępowanie ?i umożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się dopiero ?w wypadku, kiedy zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję".

Na zakończenie należy wspomnieć, iż w ślad za dyrektywą 2004/18/WE również przepisy ustawy przewidują już możliwość prowadzenia dialogu technicznego na etapie przygotowywania postępowania, tj. oficjalnych konsultacji z wykonawcami, co nie powoduje obowiązku wykluczenia  ich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.