Niezależnie od podstawy dochodzenia roszczenia wynikającej z p.z.p. przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu prowadzonym w trybie zawierającym element negocjacyjny (tj. w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia) może wystąpić na podstawie art. 72 § 2 k.c., dotyczącego odpowiedzialności za tzw. culpa in contrahendo (czyli winę w negocjowaniu), z roszczeniem o naprawienie szkody, jaką poniósł przez to, że liczył na zawarcie umowy.
Ujemny interes umowy
Rozmiar odszkodowania, o jakie może się ubiegać wykonawca w takim wypadku, należy ocenić w granicach tzw. ujemnego interesu umowy. Porównuje się wówczas stan majątku wykonawcy, powstały na skutek wzięcia udziału w postępowaniu i liczeniem na zawarcie umowy, ze stanem, jaki istniałby, gdyby wykonawca nie wziął udziału w danym postępowaniu i nie żywił nadziei na rozstrzygnięcie postępowania.
Lakoniczność uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania może budzić podejrzenia
Byłoby to zatem roszczenie w szczególności o zwrot wydatków poniesionych w związku z udziałem w postępowaniu i przygotowaniem oferty, a nie roszczenie o zapłatę wynagrodzenia wynikającego z samej umowy lub z innej umowy, która mogłaby być zawarta, gdyby dany wykonawca ubiegał się o inne zamówienie. W żądaniu opartym na takiej podstawie wykonawca musiałby wykazać, że zamawiający rozpoczął lub prowadził negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. Art. 72 § 2 k.c. stanowi jeden z przypadków odpowiedzialności deliktowej (wprowadza nowy typ czynu niedozwolonego). Tak więc konieczne byłoby w tym kontekście udowodnienie przez wykonawcę wielu okoliczności związanych z podstawą tej odpowiedzialności, w tym w szczególności dokładnej wartości powstałej szkody. Chodzi o szkodę, którą wykonawca poniósł w wyniku udziału w nierozstrzygniętym postępowaniu, a zatem w szczególności o nakłady poniesione na postępowanie związane z wynagrodzeniem zaangażowanych pracowników, kosztami przygotowania dokumentacji, doradztwa prawnego, finansowego i technicznego. Integralną podstawą odpowiedzialności zamawiającego byłaby również jego wina związana z rozpoczęciem lub prowadzeniem postępowania przez zamawiającego z naruszeniem dobrych obyczajów, tj. bez zamiaru dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Trudny dowód
W praktyce udowodnienie takich okoliczności jest utrudnione. Jednak w reżimie zamówień publicznych jest to o tyle bardziej realne, że za okoliczność stanowiącą przejaw prowadzenia postępowania przez zamawiającego z naruszeniem dobrych obyczajów należy uznać fakt unieważnienia postępowania bez powodu lub bez wystarczającego uzasadnienia faktycznego (bazując jedynie na formalnym odesłaniu do katalogu przesłanek unieważnienia zawartych w p.z.p.). Oczywiście samo unieważnienie postępowania nie oznacza automatycznie zaistnienia takiej podstawy roszczenia. Jednak już sama lakoniczność uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu lub odwołanie się do stanu faktycznego, który nie istniał w danym postępowaniu, może prowadzić do takiego wniosku.
Podstawę żądania dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w trybie zawierającym wyłącznie element ofertowy (tj. w trybie przetargu ograniczonego, przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej) mógłby stanowić natomiast art. 415 k.c. wprowadzający ogólną zasadę odpowiedzialności deliktowej. Zgodnie z tym przepisem wykonawca mógłby dochodzić od zamawiającego naprawienia szkody, jeżeli do powstania szkody po stronie wykonawcy doszło przez fakt unieważnienia postępowania z winy zamawiającego. Taki stan rzeczy powoduje konieczność wykazania przez wykonawcę wszystkich przesłanek odpowiedzialności deliktowej zamawiającego, tj. winy, szkody oraz związku przyczynowego.
