Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór odpadów komunalnych, gdyż obarczone było niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy.

Wykonawca ?nie dał za wygraną

Od tej czynności odwołanie wniósł wykonawca (było to postępowanie o wartości powyżej „progów unijnych"), który zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) – art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez przyjęcie, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia oraz wadliwy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowiły podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.  Zamawiający miał  naruszyć  również art. 146 ust. 6 p.z.p. poprzez przyjęcie, że umowa zawarta po przeprowadzeniu postępowania podlegałaby unieważnieniu z uwagi na dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała (wyrok z 3 lipca 2013 r., KIO 1420/13), że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stanęła na stanowisku, że zamawiający nie wykazał przesłanek, które uprawniałyby go do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Mimo że art. 146 ust. 6 p.z.p. (którego zastosowanie zaskarżał odwołujący) zawiera klauzulę generalną, to jednak nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można  rozciągać na wszystkie stany faktyczne, obejmujące wszelkiego rodzaju nieprawidłowości. Izba podkreśliła, co powinno stanowić wskazówkę dla innych zamawiających, że celem postępowania jest doprowadzenie przez zamawiającego do zawarcia umowy, natomiast możliwość unieważnienia postępowania jest odstępstwem od tej reguły – jest szczególną sytuacją.

KIO oceniła, że zamawiający błędnie powoływał się na wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie podał danych o liczbie mieszkańców gminy, a także niewłaściwie określił liczbę nieruchomości. Według zamawiającego niedokładności doprowadziły do tego, że opis przedmiotu zamówienia był niedokładny – każdy wykonawca mógł do wyceny przyjąć różne wartości.

Wynagrodzenie miało być kosztorysowe

Izba przyjęła argumenty odwołującego, że nawet jeżeli zamawiający przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia błędnie określił niektóre wielkości, to przecież przyjął w SIWZ model wynagrodzenia o charakterze kosztorysowym, gdzie zasadą jest dokonywanie rozliczeń na podstawie cen jednostkowych za  zrealizowane prace. Podana w ofercie kwota jest wartością szacunkową służącą do porównania ofert. Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania cen jednostkowych netto za 1 Mg odpadów niesegregowanych oraz segregowanych.

Zamawiający w SIWZ nie odniósł się do liczby mieszkańców, a dodatkowo na pytanie o uzupełnianie opisu przedmiotu zamówienia o  liczbę mieszkańców, odpowiedział wykonawcom, że dane w opisie wystarczą do sporządzenia oferty. Również wzór umowy o udzielenie zamówienia przewidywał, że wynagrodzenie płatne będzie za wykonane usługi. Izba stwierdziła, że unieważnienie postępowania nie ma uzasadnienia, ponieważ możliwe było obliczenie prawidłowej ceny za usługi.

Obiektywny weryfikator

Zwróciła uwagę, że obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia oraz jego poprawności jest to, że oferty złożyło pięciu wykonawców, którzy dokonali wyliczenia usługi będącej przedmiotem postępowania.

Nie zasługuje na uwzględnienie – zdaniem Izby – także argument podnoszony przez zamawiającego, że pomimo określenia warunku w zakresie uprawnień do wykonywania działalności, nie określił, w jaki sposób wykonawcy mają wykazać jego spełnianie – czy poprzez złożenie stosownego zaświadczenia, czy poprzez złożenie oświadczenia, co miało stanowić wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Izba odniosła się do już ugruntowanego orzecznictwa, zgodnie z którym w przypadku nieskonkretyzowania przez zamawiającego wymagań co do dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy, nie mogą oni ponosić negatywnych skutków czynności zamawiającego. Ponadto zamawiający w postępowaniu żądał odpowiednich dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, potencjału technicznego oraz osobowego, jednocześnie nie ustalając kryteriów opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Izba orzekła, że w przypadku braku opisu sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu żądane dokumenty nie będą podlegały weryfikacji. Tym samym ich złożenie, jak i niezłożenie nie wywoła żadnych skutków prawnych. Natomiast zachowanie zamawiającego, choć nieprawidłowe, to nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Paweł ?Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający z kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Na kanwie omawianego orzeczenia widać, że zamawiający w sposób nieuprawniony sięgają po unieważnienie postępowania, co godzi ?w interes wykonawców. Przyczyną unieważnienia nie może być możliwość lepszego przeprowadzenia kolejnego  postępowania. ?Również zmiana koncepcji i założeń w zakresie opisu przedmiotu zamówienia czy opisu sposobu oceny warunków udziału ?w postępowaniu nie uzasadnia decyzji o unieważnieniu.

Szerokie interpretowanie przepisów o możliwości unieważnienia postępowania mogłoby naruszać zasadę uczciwej konkurencji ?i równego traktowania wykonawców, w szczególności jeżeli w wyniku wadliwej decyzji o unieważnieniu dochodzi do zmiany potencjalnych wykonawców.

Sam fakt naruszenia przepisów związanych z postępowaniem ?o udzielenie zamówienia nie stanowi podstawy do stwierdzenia, ?że zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania. Konieczne jest bowiem stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że postępowanie to nie tylko obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, ale uniemożliwia  ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.