Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego zawarł umowę w sprawie sprzedaży i dostarczenia artykułów eksploatacyjnych do sprzętu biurowego.

Wykonawca dostarczył kilka wadliwych sztuk tonerów. Zamawiający złożył trzy reklamacje i wezwał wykonawcę do usunięcia uszkodzeń zgodnie z umową w terminie 3 dni od doręczenia reklamacji. Z powodu braku towaru w magazynie wykonawca wymienił tonery po trzech tygodniach. Zamawiający naliczył karę umowną za trzy tygodnie opóźnienia w wysokości 20 tys. zł i dodatkową karę w wysokości 10 tys. zł z uwagi na trwające dłużej niż 14 dni opóźnienie w wymianie wadliwych artykułów.

Łącznie zamawiający naliczył wykonawcy 30 tys. zł kary i wezwał wykonawcę do zapłaty na piśmie. Wykonawca odmówił zapłaty 30 tys. zł kary za opóźnienie w wykonaniu zobowiązań polegających na dostarczeniu niewadliwych tonerów i z tytułu opóźnienia w ich wymianie przekraczającego 14 dni. Zamawiający skierował sprawę do sądu, domagając się 30 tys. zł. Skuteczność postanowienia umowy kreującego obowiązek zapłaty kary podlega ocenie na podstawie art. 483 i art. 484 kodeksu cywilnego.

Niezgodność z zasadami

Zgodnie z art. 483 k.c. kara umowna jest zastrzeżeniem zawartym w umowie, zgodnie z którym naprawienie szkody z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Ustalenie tych okoliczności było istotne, gdyż wykonawca (spółka prawa handlowego) powoływał się na niezgodność zastrzeżenia zawartego w umowie z zasadami współżycia społecznego i zakwestionował sam fakt zawarcia umowy o karę umowną, wskazując, że jako pozwany, zawierając umowę w trybie zamówienia publicznego, nie miał możliwości wpływania na treść zawieranej umowy, w szczególności na określenie warunków dochodzenia oraz wysokości kar umownych.

Tak było w specyfikacji

Zamawiający powołał się na fakt, że pozwany wykonawca zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz dołączonym do niego wzorem umowy i pozwany wykonawca na etapie, w którym można było oprotestować specyfikację istotnych warunków zamówienia nie zgłaszał zastrzeżeń. Wykonawca przyznał w trakcie procesu przed sądem rejonowym, że nie zgłaszał zastrzeżeń do SIWZ oraz dołączonego do niej wzoru umowy.

Zasadne roszczenie

Sąd rejonowy uznał zatem, że wolą zamawiającego i wykonawcy było zawarcie w umowie zastrzeżenia w postaci kary umownej uprawniającej powoda – zamawiającego – do naliczenia 30 tys. zł kary umownej. Ocenił, że doszło do nienależytego wykonania umowy przez pozwanego polegającego na opóźnieniu w wymianie wadliwych artykułów. Wskazał, że roszczenie powoda jest zasadne, i nie ma znaczenia, czy powód poniósł jakąkolwiek szkodę.

Zgodnie z uchwałą 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03 zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.

Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody, ponieważ to nie szkoda, ale niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania przesądza o możliwości dochodzenia kary umownej.

Zamawiający jako powód był zobowiązany do wykazania jedynie istnienia i treści zobowiązania pozwanego wynikającego z zawartej umowy oraz fakt niewykonania albo nienależytego wykonania umowy przez pozwanego.

Brak szkody po stronie powoda może jednak być podstawą zmniejszenia przez sąd wysokości kary umownej należnej powodowi od pozwanego w oparciu o art. 484 § 2 k.c., zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. Zmniejszenia kary umownej pozwany może żądać także wtedy, gdy jest rażąco wygórowana.

Niewielki procent

Sąd przyjął, że kara nie była rażąco wygórowana, gdyż stanowiła niewielki procent wartości zawartej umowy. Sąd nie obniżył wysokości również z tej przyczyny, że umowa została w znacznej części wykonana, ponieważ wymierzona przez zamawiającego (powoda) kara umowna została ustalona na wypadek opóźnienia w wymianie wadliwych artykułów eksploatacyjnych, a zgodnie z wyrokiem SN z 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/2001, nie jest możliwe zmniejszenie kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części, jeżeli kara umowna należy się z powodu nienależytego wykonania zobowiązania, w szczególności opóźnienia w jego wykonaniu.

Pozwany dał powodowi gwarancję wymiany wadliwego artykułu w terminie 3 dni od daty pisemnego zgłoszenia wady. Sąd wskazał także, że można sumować kary umowne za różne postacie nienależytego wykonania umowy i można zastrzec kilka kar w jednej umowie.

Sąd Okręgowy oddalił apelację pozwanego wykonawcy w całości i uznał, że nie wykonał należycie umowy w ramach zamówienia publicznego. Nie zgodził się z twierdzeniem wykonawcy, jakoby kara dochodzona pozwem w wysokości 30 tys. zł, była rażąco wygórowana, skoro jej wysokość rosła z każdym dniem opóźnienia w dostarczeniu niewadliwych artykułów.

Twierdzenia pozwanego, że wartość wymienionych z opóźnieniem artykułów biurowych wynosiła 2 tys. zł, a wysokość kary 30 tys. zł nie zmieniają faktu, że umowa nie uzależniała wartości kary od kryterium wartości artykułów biurowych, których pozwany nie dostarczył w terminie 3 dni.

„RZECZPOSPOLITA" RADZI

Wykonawcy umów zawartych w przetargach nieograniczonych powinni oprotestowywać specyfikacje istotnych warunków zamówienia i załączony do niej projekt umowy w terminach przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza, gdy wysokość i sposób skonstruowania w projekcie umowy kar budzi poważne wątpliwości, a ryzyko znacznego opóźnienia się w dostarczeniu przedmiotu umowy jest duże.

—Zygmunt Dymczak, radca prawny