Polska przesłanka wykluczenia z przetargów

W ostatnim czasie polskie przepisy o zamówieniach publicznych stały się przedmiotem zainteresowania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „Trybunał"). Stało się to za sprawą przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Nakazuje on wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, z którym zamawiający – w ostatnich trzech latach przed wszczęciem tego postępowania rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Dodatkowo należy w takim wypadku wykazać, że wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Do wypełnienia tej przesłanki wykluczenia nie jest konieczne uzyskanie orzeczenia sądu bądź innego organu.

Automatyzm niedozwolony

W sprawie C-465/11 Forposta S.A.

oraz ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A., Trybunał po raz pierwszy dokonał interpretacji unijnych przepisów o zamówieniach publicznych w związku z ustawodawstwem polskim.

Przedmiotem badania były przepisy dyrektyw unijnych (dyrektywy 2004/18 oraz dyrektywy 2004/17) stanowiące pierwowzór dla cytowanej wyżej „polskiej" przesłanki wykluczenia z postępowania. Zadaniem Trybunału było ustalenie, czy krajowe regulacje prawne są w tym zakresie zgodne z dyrektywami. Te z kolei stanowią, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.

Wyrokiem z 13 grudnia 2012 r. (spawa C-465/11)

wydanym w trybie prejudycjalnym, Trybunał orzekł, że dyrektywy dotyczące zamówień publicznych stoją na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych nakazujących automatyczne wykluczenie danego przedsiębiorcy z przetargu w sytuacji opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

Jednocześnie Trybunał podkreślił, że niedozwolony jest jakikolwiek automatyzm wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z powodu niewywiązania się z wcześniejszych zobowiązań kontaktowych. Decyzja o wykluczeniu z tego powodu powinna być podejmowana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Oznacza, to że nie ma tu miejsca na generalizację przesłanek jej podjęcia.

Wykroczenie zawodowe

Trybunał podkreślił też, że wykroczeniem zawodowym w rozumieniu wspomnianych wyżej dyrektyw będzie zawinione uchybienie, które wpływa na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, co obejmuje również, ale nie wyłącznie niewykonanie przez wykonawcę zobowiązań umownych.

Potwierdzone zatem zostało, że skutek wykluczenia mogą spowodować wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Wykroczeniem zawodowym może być zatem – jak to przewiduje p.z.p. - również niewykonanie zobowiązań kontraktowych.

Poważne przewinienie

Trybunał zaznaczył jednak, ze chodzi tu o poważne wykroczenie zawodowe, a nie jakiekolwiek uchybienie, niską jakość czy niezgodność z kontraktem. Poważne wykroczenie to takie, które wiąże się z zachowaniem wykonawcy noszącym cechy „zamiaru uchybienia" lub „stosunkowo poważnego niedbalstwa".

W tym znaczeniu polskie przepisy nie odzwierciedlają europejskiego wzorca, ponieważ umożliwiają wykluczenie w przypadku, gdy rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy nastąpiło z powodu „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca.

Nie istnieje tymczasem znak równości pomiędzy „zamiarem uchybienia" (tzw. wina umyślna) lub „stosunkowo poważne niedbalstwo" (w doktrynie prawa cywilnego używa się pojęcia „rażące niedbalstwo") a „okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność" wykonawca. To ostatnie pojęcie jest znacząco szersze.

Nie należy zapominać, że zamówienia publiczne to umowy cywilnoprawne, do których mają zastosowanie reguły odpowiedzialności kontraktowej.

Zgodnie z tymi zasadami, odpowiedzialność kontraktowa wiąże się co do zasady z niezachowaniem należytej staranności (co najmniej niedbalstwo). Odpowiedzialność nie musi jednak przyjąć postaci rażącego niedbalstwa lub winy umyślnej. Co więcej, strony niejednokrotnie przyjmują na siebie odpowiedzialność bezwzględną np. za dochowanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Niedochowanie tych parametrów rodzi odpowiedzialność kontraktową nawet w przypadku braku jakiegokolwiek zawinienia po stronie wykonawcy.

Dzieje się tak często zwłaszcza w umowach o zamówienie publiczne, gdzie kreatorem treści umowy jest storna publiczna, a możliwości negocjacyjne treści umowy przez wykonawców są mocno ograniczone. Prawu cywilnemu nie jest także obca odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie ryzyka, która z zasady abstrahuje od badania winy odpowiedzialnego, a tym bardziej stopnia tej winy.

Innymi słowy, Trybunał przyjął, że polska przesłanka wykluczenia z przetargów jest zbyt szeroka w porównaniu z przepisami dyrektyw zamówieniowych odnoszących się do pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego".

Wykładnia wspólnotowa

Do treści wyroku Trybunału odniósł się polski Urząd Zamówień Publicznych (UZP). Zgodnie ze stanowiskiem UZP brak jest podstaw do stwierdzenia, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. przestał obowiązywać w wyniku omawianego orzeczenia. Jego skutkiem jest jednak konieczność prowspólnotowej wykładni przepisu krajowego, tj. takiej jego interpretacji, która – jak tylko dalece to możliwe – uwzględni ratio legis unormowań unijnych. Zdaniem UZP każdy zamawiający ma więc obowiązek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy:

- z którym zamawiający w ostatnich 3 latach przed wszczęciem postepowania rozwiązał/wypowiedział/odstąpił od umowy,

- wartość niezrealizowanego zamówienia to co najmniej 5 proc. wartości umowy,

- zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności ustali, że rozwiązanie/wypowiedzenie/odstąpienie od umowy jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego, w szczególności wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.

UZP powołuje się także wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2012 r., sygn. akt V Ca 2015/12, z 29 października 2012 r., sygn. akt V Ca 1982/12, w których zastosowana została wykładnia prounijna związana z wyrokiem Trybunału w sprawie C- 465/11.

Dotyczy wszystkich umów

W kontekst opisanego wyroku Trybunału wpisuje się także kolejny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 listopada 2012 r. o sygn. akt V Ca 2497/12. Orzeczono w nim, że wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. podlega wykonawca, od umowy z którym zamawiający odstąpił, także w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne nie została zawarta na podstawie p.z.p..

Wyrok ten ma istotne znaczenie dla wykładni przepisów p.z.p. Oznacza bowiem, że sankcją wykluczenia z postepowania objęte są także wypadki nienależytego wykonania umowy wyłączonej spod ustawy p.z.p.

Wystarczająca jest zdaniem sądu okoliczność, że niewykonana umowa została zawarta między zamawiającym – czyli podmiotem co do zasady zobowiązanym do stosowania p.z.p. – a wykonawcą. Sytuacja, w której zamawiający korzysta z wyjątku od stosowania p.z.p., np. gdy wartość zamówienia nie przekracza kwoty 14 000 zł, nie powoduje utraty przez taką umowę statusu zamówienia publicznego.

Konsekwencje nowelizacji

Analiza skutków wyroku Trybunału w sprawie C-465/11 nie może pominąć innej przesłanki wykluczenia, mianowicie tej, która odnosi się do wykluczenia ze wszelkich postepowań publicznych na trzy lata (art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), a nie jedynie tych organizowanych przez zamawiającego, w stosunku do którego umowa nie została należycie wykonana.

Niezbędne jest przy tym wskazanie dwóch okoliczności.

Po pierwsze, od 20 lutego 2013 r. obowiązuje nowelizacja p.z.p. dotycząca m.in. „wykluczenia z przetargów na 3 lata" (art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Od tego momentu każdy zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postepowania wykonawców, którzy:

- wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub

- zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej,

- jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Nowelizacja p.z.p. wprowadza ograniczenie możliwości wykluczenia jedynie do tych szkód i kar, które wyniosły nie mniej niż 5 proc. wartości zamówienia - co należy ocenić pozytywnie.