Przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane w art. 24 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm. – dalej jako p.z.p.).
Jedną z okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy jest złożenie przez niego nieprawdziwej lub nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.). Przepis ten formułuje dwie przesłanki, których kumulatywne wystąpienie winno skutkować koniecznością wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą.
Oświadczenia i dokumenty
Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje zawarte w którymkolwiek z oświadczeń lub dokumentów złożonych w postępowaniu, niezależnie od etapu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma znaczenia przy tym, czy złożenie nieprawdziwych informacji miało charakter umyślny czy omyłkowy.
Po drugie, musi zaistnieć korelacja pomiędzy złożeniem przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu informacji nieprawdziwych a ich wpływem na wynik postępowania lub możliwością zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Dla spełnienia tej przesłanki niezbędne jest zatem wykazanie związku przyczynowo-skutkowego w postaci wpływu złożenia nieprawdziwej informacji na wynik postępowania.
Wystarczy prawdopodobieństwo
Samo wykazanie prawdopodobieństwa takiego wpływu jest wystarczające w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2011 r. KIO/UZP 1078/11), w którym zauważono, że: „Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości".
Powody są bez znaczenia
Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji przez danego wykonawcę pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania, określonego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W ugruntowanej ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „powody" złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę nie mają żadnego znaczenia. Podanie nieprawdziwych informacji nie musi być ani zawinione, ani wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości
Stałym kryterium Krajowej Izby Odwoławczej przy dokonywaniu oceny możliwości wykluczenia z postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest badanie „wpływu złożenia nieprawdziwych informacji na wynik postępowania".
Zdaniem KIO „nie jest więc niezbędne wykazanie, że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść określone konsekwencje dla sytuacji danego wykonawcy".
Nie miała wpływu
Odmiennie natomiast należy interpretować sytuację, w której co prawda doszło do złożenia przez wykonawcę informacji nieprawdziwej, jednak nie została spełniona druga przesłanka determinująca obowiązek wykluczenia wykonawcy, tj. nie zostało udowodnione, iż informacja ta miała wpływ na wynik postępowania. W takim stanie faktycznym zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Ugruntowany pogląd w tej kwestii znajduje swe odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku z 16 stycznia 2012 r. (KIO/UZP 5/12) czy w wyroku z 10 lipca 2009 r. (703/09). W przywołanym wyroku Krajowa Izba wskazała, że: „doszło do przyznania się wykonawcy, że 4 stacje, na których wykonanie się powoływał, nie zostały jeszcze wykonane i zakończone, a zatem nie mogą być wzięte pod uwagę dla oceny spełnienia warunku wymaganego doświadczenia zawodowego. (...)
Nie można zgodzić się z odwołującym, iż wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. z uwagi na fakt podania nieprawdziwych informacji. Stosownie do przywołanego przepisu z udziału w postępowaniu wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, pod warunkiem że informacje te mają wpływ na wynik postępowania.
Zatem nie każda nieprawdziwa informacja podana przez wykonawcę skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu, przepis bowiem wymaga wykazania wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania. (...) Wykonawca wykazał bowiem w innej referencji, iż 4 stacje wykonał".
Konieczna weryfikacja
W przypadku gdy zamawiający poweźmie informacje (np. gdy zamawiający zostanie poinformowany przez wykonawcę X o nieposiadaniu przez wykonawcę Y wymaganej prawem koncesji, licencji, zezwolenia, bądź też zamawiający powziął stosowne informacje na skutek publikacji prasowych czy internetowych z oficjalnych serwisów informacyjnych), że zaistniało prawdopodobieństwo złożenia przez jednego z wykonawców nieprawdziwego oświadczenia, zobowiązany jest on do zweryfikowania takiej informacji.
Zamawiający musi stwierdzić w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, oraz potwierdzić, że ich złożenie miało wpływ na wynik postępowania. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., nie zostaną zachowane.
Wezwanie do wyjaśnień
W tym celu zamawiający skorzystać może z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz art. 87 ust. 1 p.z.p. i wezwać do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie wykonawcę, w stosunku do którego zaistniało podejrzenie, iż złożył nieprawdziwe oświadczenie/informacje/dokumenty. Wykonawca winien wobec zarzutu poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących wyjaśnień popartych stosownymi dowodami. W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i odrzucenia jego oferty.
Nie da się uzupełnić
Zamawiający, jak i wykonawcy winni mieć na uwadze również fakt, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p.
Omawiana sytuacja stanowi bowiem wyjątek od obowiązku zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą (wyrok KIO z 24 października 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 1098/08).
Wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie może być wezwany przez zamawiającego do jego uzupełnienia, a gdyby do takiego uzupełnienia doszło, nie może być ono brane pod uwagę. W żadnym razie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie można wykorzystywać jako „furtki" dla zastąpienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi.
Leszek Kot
Komentuje Leszek Kot adwokat, Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa
Wykluczenie z postępowania na skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji może nie być jedyną dotkliwą konsekwencją dla wykonawcy. Zamawiający bowiem ma obowiązek zawiadomić stosowny organ ścigania w przypadku zaistnienia podejrzenia popełnienia przestępstwa określonego w art. 297 § 1 ustawy Kodeks karny z 6 czerwca 1997 r., tj. oszustwa przetargowego.
Działania wykonawcy wypełniające znamiona tego przestępstwa mogą przybrać różne formy i polegać m.in. na: przedkładaniu podrobionych dokumentów, przerobionych, poświadczających nieprawdę, nierzetelnych, pisemnych nierzetelnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Najczęściej spotykanym działaniem ze strony wykonawców wypełniającym znamiona omawianego przestępstwa jest przedkładanie nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przez pisemne oświadczenia rozumieć należy wszelkie wypowiedzi zawarte na piśmie, sporządzone własnoręcznie przez sprawcę lub sporządzone przez inną osobę (np. referencje), lecz przedkładane przez wykonawcę w toku danego postępowania przetargowego.
Oświadczeniami w rozumieniu art. 297 § 1 ustawy Kodeksu karnego są zarówno pisma wymagane przez przepisy m.in. p.z.p., jak i oświadczenia składane samoczynnie przez wykonawcę podczas postępowania prowadzonego w związku z ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Okoliczność o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia publicznego to na przykład informacje o sytuacji majątkowej wykonawcy czy informacje o posiadaniu wymaganej wiedzy i doświadczenia. Stanowią one bowiem jedną z istotnych przesłanek udzielenia zamówienia publicznego danemu wykonawcy.
