Ostatnie wydarzenia na rynku budowlanym i narastająca fala upadłości wykonawców z tej branży sprawiają, że odżyła i nabrała rozmachu dyskusja na temat przesłanek wykluczenia wykonawców, w stosunku do których ogłoszono upadłość z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.). Na przestrzeni ostatnich miesięcy możliwość wypowiedzenia się w tej sprawie miała również Krajowa Izba Odwoławcza.
Poziom Unii
Regulacje krajowe dotyczące przesłanki wykluczenia z uwagi na upadłość wykonawcy znajdują swoje źródło zarówno w prawie Unii Europejskiej, jak i w prawie międzynarodowym. Dyrektywa 2004/18/WE wskazuje, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:
- jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem sądowym, zawarł układ z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo jest w analogicznej sytuacji wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi lub
- jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi.
Na uwagę zasługuje to, że Dyrektywa 2004/18/WE stwarza możliwość, a nie obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a także wyznacza bardzo szeroki zakres przesłanek takiego wykluczenia, uwzględniając m.in. okoliczność zawarcia układu lub zawieszenia działalności.
Taka podstawa została również w zasadniczej części utrzymana na gruncie projektu nowej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych z 20 grudnia 2011 r. sporządzonego przez Komisję Europejską. Na poziomie międzynarodowym można natomiast przywołać porozumienie w sprawie zamówień publicznych (ang. Agreement on Government Procurement), które przewiduje, że w ramach procesu kwalifikacji dostawców wykonawcę można wykluczyć z powodu jego upadłości.
Poziom krajowy
Na szczeblu krajowym konsekwencje upadłości wykonawcy zostały ujęte w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. stanowiącym, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości, zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Celem takiej regulacji jest przede wszystkim wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy nie są zdolni do wykonania zamówienia lub nie rokują nadziei na prawidłową realizację zamówienia z uwagi na niestabilną kondycję ekonomiczną i ryzyko zakończenia działalności.
W związku z tym, że ustawa p.z.p. nie posługuje się autonomicznymi definicjami „upadłości" lub „likwidacji", w celu ich interpretacji należy odwoływać się do pojęć i ich znaczenia przyjętego na gruncie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Ustawa ta wyznacza np. warianty ogłoszenia upadłości:
- upadłość wykonawcy z możliwością zawarcia układu z wierzycielami (tzw. upadłość układowa) polegającego na zaspokojeniu wierzycieli przez restrukturyzację ich zobowiązań albo zaspokojeniu wierzycieli przez likwidację majątku wykonawcy (tzw. układ likwidacyjny);
- upadłość wykonawcy obejmująca likwidację majątku wykonawcy (tzw. upadłość likwidacyjna).
Rozróżnienie tych wariantów i czasu ich zaistnienia w stosunku do wykonawcy ma znaczenie o tyle, że w praktyce będzie stwarzało zamawiającym możliwość innego postępowania.
Kiedy wykluczenie
Możliwe są np. sytuacje:
- Złożenie przez wykonawcę lub wierzyciela wniosku o ogłoszenie upadłości wykonawcy (do momentu ogłoszenia upadłości przez sąd) – nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy.
- Ogłoszenie upadłości wykonawcy obejmującej likwidację majątku wykonawcy – podstawa do wykluczenia.
- Ogłoszenie upadłości wykonawcy z możliwością zawarcia układu przewidującego zaspokojenie wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego – podstawa do wykluczenia.
- Ogłoszenie upadłości wykonawcy z możliwością zawarcia układu przewidującego restrukturyzację zobowiązań – ryzyko wykluczenia.
- Wszczęcie postępowania naprawczego – nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy.
Zdanie Izby
Kwestia złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z 26 lutego 2010 r., KIO/UZP 120/10.
KIO uznała, że zainicjowanie postępowania upadłościowego nie stwarza podstaw do wykluczenia wykonawcy, i wskazała, że wykonawca powinien udokumentować spełnienie wymaganych warunków udziału w postępowaniu, w tym niepozostawanie w stanie likwidacji czy upadłości na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ogłoszenie upadłości czy postawienie w stan likwidacji po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może mieć znaczenie przy zawieraniu umowy, ale nie powinno mieć jakiegokolwiek wpływu na status wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia po złożeniu wniosku.
W wyroku z 3 lipca 2012 r., KIO 1275/12 i z 1 października 2012 r., KIO 1968/12, KIO przyjęła już odmienną interpretację, stwierdzając, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, którego upadłość ogłoszono nawet już po wyborze najkorzystniejszej oferty.
KIO swoją argumentację oparła na tym, że ustawa p.z.p. nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania (tj. już po dokonaniu oceny warunków udziału w postępowaniu i zakwalifikowaniu wykonawców do postępowania), a zasadność takiej weryfikacji potwierdzają: zasada konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości postępowania, a także zapobieganie sytuacji, która mogłaby zagrażać prawidłowej realizacji umowy.
W ocenie KIO na przeszkodzie weryfikacji nie stoi ani art. 2 pkt 7a ustawy p.z.p. zawierający definicję postępowania o udzielenie zamówienia, ani art. 26 ust. 2a ustawy p.z.p. odnoszący się do momentu, w którym wykonawcy są zobowiązani wykazać spełnianie postawionych warunków pozytywnych i negatywnych udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO, udzielenie zamówienia wykonawcy, który posiada cechę, która wyłącza go z kręgu podmiotów wiarygodnych, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy p.z.p..
W kolejnym orzeczeniu, w wyroku z 18 października 2012 r., 2117/12 KIO odmówiła nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego upadłość ogłoszono już ponad dwa miesiące wcześniej. KIO wskazała, że odwołujący przy dochowaniu należytej staranności mógł wcześniej powziąć wiadomość o okoliczności ogłoszenia upadłości upadłego wykonawcy i że w związku z tym odwołanie jest spóźnione.
KIO oceniła, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy p.z.p., odwołanie winno być wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a skoro postanowienie o ogłoszeniu upadłości zostało opublikowane 21 czerwca 2012 r., zarzut stawiany dopiero 3 października 2012 r. jest spóźniony.
Jakie wnioski praktyczne
W kontekście przedstawionych orzeczeń KIO można i należy wysnuć kilka wniosków praktycznych.
Po pierwsze, KIO przyjmuje automatyzm i wykładnię gramatyczną przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Nie ocenia zatem, czy ogłoszenie upadłości nastąpiło z możliwością zawarcia układu przewidującego restrukturyzację zobowiązań wierzycieli, czy likwidację majątku upadłego. Przyjmuje zatem, że w każdym przypadku, kiedy ogłoszono upadłość wykonawcy, okoliczność ta sama w sobie uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Poza przedmiotem analizy KIO jest wzgląd na możliwość poprawy płynności finansowej wykonawcy w drodze restrukturyzacji jego zobowiązań lub stopień zaawansowania uzgodnień układowych.
Po drugie, KIO umacnia już i tak uprzywilejowaną pozycję zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcy mogą bowiem, zdaniem KIO, jedynie w określonym terminie kwestionować zaniechanie zamawiającego w postaci braku wykluczenia upadłego wykonawcy z postępowania, a po upływie takiego terminu tracą legitymację do podnoszenia takich zarzutów względem zamawiającego. Tym samym to w gestii zamawiającego będzie leżeć decyzja, czy danego wykonawcę utrzymać, czy wykluczyć z postępowania (praktyka pokazuje, że nie wszyscy zamawiający decydują się wykluczać z postępowania upadłych wykonawców).
Po trzecie, wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni na bieżąco kontrolować kondycję finansową swoich konkurentów, tak aby w odpowiednim czasie od ogłoszenia upadłości swojego konkurenta złożyć odwołanie w przedmiocie zaniechania przez zamawiającego wykluczenia takiego upadłego wykonawcy.
Po czwarte, KIO przyjmuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się nie wyborem oferty najkorzystniejszej, a z chwilą zawarcia umowy. KIO wyraziła takie stanowisko, powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10, jednocześnie negując swoje wcześniejsze orzeczenia (np. wyrok z 17 października 2011 r., KIO 2134/11; wyrok z 20 stycznia 2011 r., KIO 31/11; wyrok z 20 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2630/10) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Radomiu z 7 marca 2006 r., IV Ca 71/06.
Zgodnie ze stanowiskiem, według którego postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty, po takim wyborze nie można byłoby wykluczyć wykonawcy z postępowania, bowiem nie byłoby postępowania, z którego miałoby nastąpić takie wykluczenie.
Po piąte, zdaniem KIO, wskazany w ustawie p.z.p. moment, na który wykonawcy są zobowiązani wykazać spełnianie postawionych warunków, nie wyklucza możliwości ponownej weryfikacji wykonawców również w kontekście upadłości i sytuacji finansowej wykonawcy na późniejszym etapie postępowania.
Jarosław M. Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Komentuje Jarosław M. Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Na tle ostatnio zapadłych orzeczeń KIO w przedmiocie upadłości wykonawców widać, jak w przyjmowanych przez KIO interpretacjach systemu zamówień publicznych litera prawa przeważa nad duchem prawa.
Na pierwszy plan wysuwają się wykładnia gramatyczna i formalistyczne podejście do instytucji reżimu zamówień publicznych, za sprawą których unika się systemowego rozwiązania danego problemu, a wykładnia systemowa i celowościowa, odwołujące się do ducha prawa i mające na uwadze wzgląd na cele ustawy, są spychane na dalszy plan.
Warto natomiast w tym kontekście przywołać Cycerona, który twierdził, że zbyt dosłowne stosowanie się do przepisu prawnego nie zawsze będzie odpowiadać poczuciu sprawiedliwości i może prowadzić do bezprawia (łac. summum ius summa iniuria).
