Zamówienia publiczne: kiedy możliwa jest zmiana wykonawcy

Problem zmiany stron umów, bądź podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym w sprawach zamówień publicznych budzi wątpliwości, gdyż w myśl art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych („upzp") zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Przepis ten wyklucza możliwość udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany po przeprowadzeniu postępowania w jednym z trybów przewidzianych ustawą.

Zakaz taki jest konsekwencją naczelnych zasad upzp – jawności, bezstronności i obiektywizmu postępowania, prowadzonego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie - i ma zapobiec udzielaniu zamówień wykonawcom, którzy nie gwarantują należytego ich wykonania oraz nie spełniają warunków opisanych w art. 22 upzp. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

- posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

- posiadania wiedzy i doświadczenia;

- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia;

- sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Niedopuszczalne jest przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia polegające na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy przez inny podmiot nieposiadający dotychczas tego statusu, w wyniku umowy cesji lub innej czynności prawnej prowadzącej do następstwa prawnego pod tytułem szczególnym, odnoszącym skutek wyłącznie w odniesieniu do danego stosunku prawnego.

Nie da się przejąć

W orzeczeniu Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03 (publ. OSNC 2005, nr 2, poz. 34),

zauważono, że: „Niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego".

Nie ulega wątpliwości, że dokonanie czynności, o której mowa w tym wyroku stałoby w sprzeczności z art. 7 ust. 3 upzp, niwecząc sens prowadzenia postępowania według zasad upzp. Bez znaczenia pozostawałby więc jego wynik, polegający na wyborze oferty ocenionej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej z punktu widzenia kryteriów postępowania. Dopuszczalność takiego zachowania godziłaby w słuszne interesy uczestników postępowania, a przede wszystkim w uczciwość obrotu, pewność stron co do ostateczności dokonanego wyboru i tożsamości podmiotu odpowiedzialnego za sposób wykonania zamówienia publicznego, a zwłaszcza w zasady uczciwej konkurencji.

Z orzecznictwa

Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 13 stycznia 2004 wskazał, że: „Kodeks cywilny nie normuje problemu wstąpienia w pozycję strony umowy wzajemnej, jednakże judykatura oraz doktryna dopuszcza taką możliwość przy spełnieniu określonych wymagań, a mianowicie łącznego przeniesienia składających się na tę pozycję obowiązków (przejęcia długu) i uprawnień (przelewu wierzytelności), chyba że zmiana strony sprzeciwia się zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania (podobnie orzeczenie Sądu Najwyższego z 6 listopada 1972 r., sygn. akt III CRN 266/72, opubl. OSN 1973, z. 9, poz. 160 oraz orzeczenie z 17 czerwca 1999 r., sygn. akt I CKN 44/98, niepubl.)".

Niedopuszczalność zmiany po stronie wykonawcy zamówienia publicznego nie może być rozumiana jako bezwzględny zakaz zawieranie umów mających na celu przejęciu długu lub przelew wierzytelności wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niemniej jednak, jak wynika z uzasadnienia powołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03 (opubl. OSNC 2005, nr 2, poz. 34): „(...) w doktrynie i judykaturze podkreśla się, że mamy tu do czynienia z ograniczeniem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 § 1 k.c. (orzeczenia Sądu Najwyższego z 13 grudnia 1999 r., sygn. akt III CKN 478/98, opubl. OSNC 2000, z. 6, poz. 118). Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny i eliminującego sytuacje korupcjogenne".

Zawarcie tego rodzaju umowy należałoby więc oceniać jako bezskuteczne wobec zamawiającego, a gdyby zamawiający wyraził zgodę na dokonanie takiej zmiany po stronie wykonawcy, czynność prawna obejmująca tego rodzaju zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego byłaby oceniana jako nieważna na gruncie art. 7 ust. 3 upzp, który to przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może być „modyfikowany" wolą stron. Jest to nieważność bezwzględna, o której mowa w art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.

Z kolei w wyroku z 14 września 2006 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt I ACa 349/06) wskazał, że: „(...) nieważna jest umowa cesji, w myśl której określony podmiot ma przejąć prawa i obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej umowy, będącej efektem wygrania przez tego wykonawcę przetargu.

Takie działania mają bowiem - w oczywisty sposób - na celu obejście ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych w związku z art. 220 ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez zastąpienie podmiotu wygrywającego przetarg innym wykonawcą, który, startując w przetargu, nie miałby szans na wygraną". -

Mamy wyjątki

Przywołane w ramce orzecznictwo nie przesądza, że przekształcenie strony podmiotowej umowy w upzp jest niedopuszczalne, bowiem istnieją od tej zasady wyjątki.

Nie można jednak przyjąć, że art. 7 upzp miałby uniemożliwiać dokonywania zmian organizacyjnych oraz przekształceń podmiotowych w drodze sukcesji uniwersalnej (generalnej). Stałoby to w sprzeczności z zasadą pewności obrotu oraz zasadą swobody działalności gospodarczej.

Dotyczy to w szczególności sytuacji przeniesienia/podziału, własności przedsiębiorstwa rozumianego jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i wydzielenia pionu działalności przedsiębiorstwa wraz z materialnymi i niematerialnymi jego składnikami.

W takich przypadkach stronom zależy na uregulowaniu wzajemnych relacji na określonych zasadach współpracy i odpowiedzialności, nadążających za zmieniającymi się więzami gospodarczymi. Taka zmiana podmiotowa wykonawcy nie ma na celu obejścia art. 7 upzp, ale dostosowanie stanu prawnego do „nowych" warunków gospodarczych i jest przejawem autonomicznej woli stron, w wyniku której doszło do zmian organizacyjnych.

W drodze sukcesji

Jest jednolite stanowisko praktyków i teoretyków. Stanowi ono – co do zasady – że: „przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego mające swe źródło w tzw. sukcesji generalnej, do której dochodzi z mocy określonego przepisu prawa może być oceniane jako dopuszczalne na gruncie regulacji dotyczącej zamówień publicznych".

Z przekształceniem wykonawcy zamówienia, które stanowi następstwo sukcesji generalnej (następuje na podstawie zdarzenia, z którym ustawa łączy skutek polegający na wejściu – z mocy prawa - następcy prawnego (sukcesora) w sytuację prawną poprzednika prawnego) mamy do czynienia m.in. w przypadku przekształceń prywatyzacyjnych oraz łączenia, podziału, przekształcenia spółek handlowych opisanych w przepisach kodeksu spółek handlowych (art. 491 – 584).

Takie przekształcenia następują ex lege i oznaczają zachowanie ciągłości sytuacji prawnej podmiotu, a nie są zależne od woli stron. Oceniać je można jako dopuszczalne na gruncie upzp. Polski ustawodawca nie dokonał dotychczas regulacji kwestii dopuszczalności przekształcenia podmiotowego wykonawcy dokonanego w ramach sukcesji uniwersalnej częściowej, gdy w jego prawa i obowiązki wstępuje w całości podmiot trzeci zarówno po złożeniu oferty (ale przed zawarciem umowy), jak i po zawarciu umowy zgodnie z upzp.

Przyjmuje się, że nie prowadzą do naruszenia upzp zmiany w składzie wspólników spółek prawa handlowego (spółek kapitałowych i osobowych, przy czym mowa chodzi także o zmianę dotychczasowego wspólnika poprzez przeniesienie ogółu przysługujących mu praw i obowiązków wspólnika, tzw. udziału spółkowego, na rzecz osoby trzeciej zgodnie z art. 10 § 1–3 k.s.h.), które w zasadzie nie kolidują z przywołanym ograniczeniem zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. Wykonawcą jest bowiem spółka, nie zaś wspólnicy, a wstąpienie wierzyciela wspólnika spółki w prawa i obowiązki jego dłużnika będącego dotąd wspólnikiem tej spółki nie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 upzp .

Są pewne kontrowersje

W wyroku z 19 marca 2012 roku (sygn. akt IX Ga 39/12) Sąd Okręgowy w Lublinie

przyjął, że w trybach przetargu negocjacji z ogłoszeniem, gdy powstanie problem zmian w składzie konsorcjum na poszczególnych etapach postępowania, zmiany takie należy uznać za niedopuszczalne ze względu na to, że na pierwszym etapie tego postępowania, zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na tej podstawie kwalifikuje wykonawców do udziału w postępowaniu.

Sąd stwierdził, że przepisy nie przewidują, w żadnym zakresie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonywania przekształceń podmiotowych po stronie podmiotu (wykonawcy), który ubiega się o jego udzielenie. Zdaniem sądu, wola podmiotów uczestniczących w postępowaniu takiego stanu rzeczy zmienić nie może. Reasumując sąd przyjął, że żadne przekształcenie strony podmiotowej umowy, w tym w drodze sukcesji uniwersalnej (generalnej), jest niedopuszczalne.

Tymczasem brak jest podstaw uzasadniających pogląd Sądu Okręgowego w Lublinie, że w przypadku sukcesji generalnej nowy podmiot powinien udowodnić spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dochodzi do przeniesienia wszystkich jego praw i obowiązków związanych z postępowaniem, w tym również warunków podlegających wykazaniu w danym postępowaniu.

Jeżeli doszło do sukcesji generalnej, to spółka przejmująca wchodzi w całą sytuację prawną poprzednika, w tym prawo do uczestnictwa w procedurze przetargowej. Tak stwierdził Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 19 marca 2010 r. w sprawie o sygn. XII Ga 106/2010. Sąd przyjął, że „przepisy ustawy (upzp) nie wyłączają wprost możliwości dokonywania przekształceń podmiotowych wykonawców biorących udział w przetargu.

Zgodnie zaś z treścią art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Skoro więc żaden przepis szczególny ustawy nie wyłącza możliwości dokonania przekształcenia oraz nie wyłącza skutków przewidzianych dla sukcesji generalnej przez kodeks cywilny, to byłoby zbyt daleką ingerencją, w ustawodawczą rolę parlamentu, uznanie, że w trakcie procedury przetargowej nie jest dopuszczalne dokonywanie przekształceń podmiotowych (...)

Następca prawny (na przykład spółka przejmująca) wstępuje bowiem w całokształt sytuacji prawnej poprzednika, a więc procedura dotycząca oceny nowego podmiotu stanowi kontynuację oceny dotychczasowej oferty. Nie ma więc miejsca sytuacja, że do postępowania wstępuje zupełnie nowy podmiot, do tej pory w ogóle nie występujący. Wykonawca, którego oferta będzie oceniana jest kontynuatorem prawnym swego poprzednika".

Leszek Kot prawnik Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa

Leszek Kot prawnik Barylski T., Olszewski A., Brzozowski A. Kancelaria Prawnicza Spółka Komandytowa

Należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że dopuszczalne jest przekształcenie strony podmiotowej umowy, bądź postępowania będącego w toku w drodze sukcesji uniwersalnej (generalnej), a odrębne stanowisko wyrażone w tej kwestii przez Sąd Okręgowy w Lublinie (w wyroku przywołanym w ramce) choć jest prawomocne, pozostaje jednak odosobnione.

Przyjęty przez sąd pogląd stoi w sprzeczności z zasadą pewności obrotu oraz zasadą swobody działalności gospodarczej i uniemożliwia de facto dokonywanie jakichkolwiek zmian organizacyjnych wykonawcy dokonanych na podstawie przepisów ( np. ksh w zakresie przekształceń).

W takim właśnie przypadku mamy do czynienia jedynie z dostosowaniem się wykonawcy do strategicznych zmian organizacyjnych podjętych na przykład w ramach działania danej grupy kapitałowej do której wykonawca należy, co nie jest działaniem nakierowanym na obejście art. 7 ust. 3 upzp.