Zamówienia publiczne: kiedy możliwa jest zmiana wykonawcy

Problem zmiany stron umów, bądź podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym w sprawach zamówień publicznych budzi wątpliwości, gdyż w myśl art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych („upzp") zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Przepis ten wyklucza możliwość udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany po przeprowadzeniu postępowania w jednym z trybów przewidzianych ustawą.

Zakaz taki jest konsekwencją naczelnych zasad upzp – jawności, bezstronności i obiektywizmu postępowania, prowadzonego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie - i ma zapobiec udzielaniu zamówień wykonawcom, którzy nie gwarantują należytego ich wykonania oraz nie spełniają warunków opisanych w art. 22 upzp. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

- posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

- posiadania wiedzy i doświadczenia;

- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia;

- sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Niedopuszczalne jest przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia polegające na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy przez inny podmiot nieposiadający dotychczas tego statusu, w wyniku umowy cesji lub innej czynności prawnej prowadzącej do następstwa prawnego pod tytułem szczególnym, odnoszącym skutek wyłącznie w odniesieniu do danego stosunku prawnego.

Nie da się przejąć

W orzeczeniu Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03 (publ. OSNC 2005, nr 2, poz. 34),

zauważono, że: „Niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego".

Nie ulega wątpliwości, że dokonanie czynności, o której mowa w tym wyroku stałoby w sprzeczności z art. 7 ust. 3 upzp, niwecząc sens prowadzenia postępowania według zasad upzp. Bez znaczenia pozostawałby więc jego wynik, polegający na wyborze oferty ocenionej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej z punktu widzenia kryteriów postępowania. Dopuszczalność takiego zachowania godziłaby w słuszne interesy uczestników postępowania, a przede wszystkim w uczciwość obrotu, pewność stron co do ostateczności dokonanego wyboru i tożsamości podmiotu odpowiedzialnego za sposób wykonania zamówienia publicznego, a zwłaszcza w zasady uczciwej konkurencji.

Z orzecznictwa

Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 13 stycznia 2004 wskazał, że: „Kodeks cywilny nie normuje problemu wstąpienia w pozycję strony umowy wzajemnej, jednakże judykatura oraz doktryna dopuszcza taką możliwość przy spełnieniu określonych wymagań, a mianowicie łącznego przeniesienia składających się na tę pozycję obowiązków (przejęcia długu) i uprawnień (przelewu wierzytelności), chyba że zmiana strony sprzeciwia się zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania (podobnie orzeczenie Sądu Najwyższego z 6 listopada 1972 r., sygn. akt III CRN 266/72, opubl. OSN 1973, z. 9, poz. 160 oraz orzeczenie z 17 czerwca 1999 r., sygn. akt I CKN 44/98, niepubl.)".

Niedopuszczalność zmiany po stronie wykonawcy zamówienia publicznego nie może być rozumiana jako bezwzględny zakaz zawieranie umów mających na celu przejęciu długu lub przelew wierzytelności wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Niemniej jednak, jak wynika z uzasadnienia powołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03 (opubl. OSNC 2005, nr 2, poz. 34): „(...) w doktrynie i judykaturze podkreśla się, że mamy tu do czynienia z ograniczeniem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 § 1 k.c. (orzeczenia Sądu Najwyższego z 13 grudnia 1999 r., sygn. akt III CKN 478/98, opubl. OSNC 2000, z. 6, poz. 118). Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny i eliminującego sytuacje korupcjogenne".

Zawarcie tego rodzaju umowy należałoby więc oceniać jako bezskuteczne wobec zamawiającego, a gdyby zamawiający wyraził zgodę na dokonanie takiej zmiany po stronie wykonawcy, czynność prawna obejmująca tego rodzaju zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego byłaby oceniana jako nieważna na gruncie art. 7 ust. 3 upzp, który to przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, przeto nie może być „modyfikowany" wolą stron. Jest to nieważność bezwzględna, o której mowa w art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.

Z kolei w wyroku z 14 września 2006 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt I ACa 349/06) wskazał, że: „(...) nieważna jest umowa cesji, w myśl której określony podmiot ma przejąć prawa i obowiązki wykonawcy wynikające z zawartej umowy, będącej efektem wygrania przez tego wykonawcę przetargu.

Takie działania mają bowiem - w oczywisty sposób - na celu obejście ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych w związku z art. 220 ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez zastąpienie podmiotu wygrywającego przetarg innym wykonawcą, który, startując w przetargu, nie miałby szans na wygraną". -

Mamy wyjątki

Przywołane w ramce orzecznictwo nie przesądza, że przekształcenie strony podmiotowej umowy w upzp jest niedopuszczalne, bowiem istnieją od tej zasady wyjątki.

Nie można jednak przyjąć, że art. 7 upzp miałby uniemożliwiać dokonywania zmian organizacyjnych oraz przekształceń podmiotowych w drodze sukcesji uniwersalnej (generalnej). Stałoby to w sprzeczności z zasadą pewności obrotu oraz zasadą swobody działalności gospodarczej.

Dotyczy to w szczególności sytuacji przeniesienia/podziału, własności przedsiębiorstwa rozumianego jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i wydzielenia pionu działalności przedsiębiorstwa wraz z materialnymi i niematerialnymi jego składnikami.

W takich przypadkach stronom zależy na uregulowaniu wzajemnych relacji na określonych zasadach współpracy i odpowiedzialności, nadążających za zmieniającymi się więzami gospodarczymi. Taka zmiana podmiotowa wykonawcy nie ma na celu obejścia art. 7 upzp, ale dostosowanie stanu prawnego do „nowych" warunków gospodarczych i jest przejawem autonomicznej woli stron, w wyniku której doszło do zmian organizacyjnych.

W drodze sukcesji

Jest jednolite stanowisko praktyków i teoretyków. Stanowi ono – co do zasady – że: „przekształcenie strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego mające swe źródło w tzw. sukcesji generalnej, do której dochodzi z mocy określonego przepisu prawa może być oceniane jako dopuszczalne na gruncie regulacji dotyczącej zamówień publicznych".

Z przekształceniem wykonawcy zamówienia, które stanowi następstwo sukcesji generalnej (następuje na podstawie zdarzenia, z którym ustawa łączy skutek polegający na wejściu – z mocy prawa - następcy prawnego (sukcesora) w sytuację prawną poprzednika prawnego) mamy do czynienia m.in. w przypadku przekształceń prywatyzacyjnych oraz łączenia, podziału, przekształcenia spółek handlowych opisanych w przepisach kodeksu spółek handlowych (art. 491 – 584).

Takie przekształcenia następują ex lege i oznaczają zachowanie ciągłości sytuacji prawnej podmiotu, a nie są zależne od woli stron. Oceniać je można jako dopuszczalne na gruncie upzp. Polski ustawodawca nie dokonał dotychczas regulacji kwestii dopuszczalności przekształcenia podmiotowego wykonawcy dokonanego w ramach sukcesji uniwersalnej częściowej, gdy w jego prawa i obowiązki wstępuje w całości podmiot trzeci zarówno po złożeniu oferty (ale przed zawarciem umowy), jak i po zawarciu umowy zgodnie z upzp.

Przyjmuje się, że nie prowadzą do naruszenia upzp zmiany w składzie wspólników spółek prawa handlowego (spółek kapitałowych i osobowych, przy czym mowa chodzi także o zmianę dotychczasowego wspólnika poprzez przeniesienie ogółu przysługujących mu praw i obowiązków wspólnika, tzw. udziału spółkowego, na rzecz osoby trzeciej zgodnie z art. 10 § 1–3 k.s.h.), które w zasadzie nie kolidują z przywołanym ograniczeniem zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. Wykonawcą jest bowiem spółka, nie zaś wspólnicy, a wstąpienie wierzyciela wspólnika spółki w prawa i obowiązki jego dłużnika będącego dotąd wspólnikiem tej spółki nie prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 upzp .

Są pewne kontrowersje

W wyroku z 19 marca 2012 roku (sygn. akt IX Ga 39/12) Sąd Okręgowy w Lublinie

przyjął, że w trybach przetargu negocjacji z ogłoszeniem, gdy powstanie problem zmian w składzie konsorcjum na poszczególnych etapach postępowania, zmiany takie należy uznać za niedopuszczalne ze względu na to, że na pierwszym etapie tego postępowania, zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na tej podstawie kwalifikuje wykonawców do udziału w postępowaniu.

Sąd stwierdził, że przepisy nie przewidują, w żadnym zakresie w toku toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonywania przekształceń podmiotowych po stronie podmiotu (wykonawcy), który ubiega się o jego udzielenie. Zdaniem sądu, wola podmiotów uczestniczących w postępowaniu takiego stanu rzeczy zmienić nie może. Reasumując sąd przyjął, że żadne przekształcenie strony podmiotowej umowy, w tym w drodze sukcesji uniwersalnej (generalnej), jest niedopuszczalne.

Tymczasem brak jest podstaw uzasadniających pogląd Sądu Okręgowego w Lublinie, że w przypadku sukcesji generalnej nowy podmiot powinien udowodnić spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dochodzi do przeniesienia wszystkich jego praw i obowiązków związanych z postępowaniem, w tym również warunków podlegających wykazaniu w danym postępowaniu.

Jeżeli doszło do sukcesji generalnej, to spółka przejmująca wchodzi w całą sytuację prawną poprzednika, w tym prawo do uczestnictwa w procedurze przetargowej. Tak stwierdził Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 19 marca 2010 r. w sprawie o sygn. XII Ga 106/2010. Sąd przyjął, że „przepisy ustawy (upzp) nie wyłączają wprost możliwości dokonywania przekształceń podmiotowych wykonawców biorących udział w przetargu.