Wiele już napisano o kryteriach oceny ofert i ich wpływie na rynek zamówień publicznych. Szczególne miejsce w dyskusji zajmuje temat oporu zamawiających przed stosowaniem innych niż cena kryteriów wyboru najlepszego wykonawcy. A przecież ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej; ustawa pzp) pozwala, a czasem wręcz nakazuje stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Ale od początku.
Instytucja kryteriów oceny ofert ma priorytetowe znaczenie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na elementy, które będzie brał pod uwagę zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Innymi słowy wyznaczają one zakres oferty, którym konkurują wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Kryteria muszą znaleźć się już w ogłoszeniu o zamówieniu, i to niezależnie od tego, w jakim trybie prowadzone jest postępowanie (o ile oczywiście nie jest to tryb bez ogłoszenia). Informacja o sposobie punktowania oferty jest na tyle istotna, że powinien ją posiadać każdy wykonawca już na początkowym etapie postępowania, nawet jeżeli składa dopiero formalny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie merytoryczną ofertę. Ponadto kryteria oceny ofert to obligatoryjny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Bez ceny się nie obejdzie
Ustawa pzp jako obligatoryjny element oceny ofert wskazuje cenę. Co do zasady cena może być jedynym kryterium oceny ofert, co znajduje wyraz w większości przeprowadzanych w Polsce postępowań o udzielenie zamówienia. Wyjątkiem są przetargi na zakup pojazdów samochodowych kategorii M i N, o których mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia ministra infrastruktury z 24 października 2005 r. w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep (DzU z 2005 r., nr 238, poz. 2010 ze zm.), niebędących pojazdami specjalnym.
Ile energii, ile emisji
Przy zakupie tych rodzajów pojazdów (np. autobusy, samochody ciężarowe, vany, ciągniki) zamawiający ma obowiązek wprowadzić następujące kryteria oceny ofert:
- zużycie energii,
- emisja dwutlenku węgla,
- emisje zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów.
Kryteria te powinny być wyrażone w postaci wielkości zużycia energii oraz emisji dwutlenku węgla i zanieczyszczeń albo wartości pieniężnej odzwierciedlającej koszty zużycia energii oraz koszty emisji dwutlenku węgla i zanieczyszczeń podczas cyklu użytkowania pojazdu samochodowego, obliczonej zgodnie z metodologią określoną w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (DzU z 2011 r., nr 96, poz. 559).
Rozporządzenie to ma za zadanie implementację dyrektywy 2009/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (DzUrz UE L 120 z 15 maja 2009, str. 5), a przez to pobudzanie rynku pojazdów o mniejszej uciążliwości dla środowiska i efektywniejszych energetycznie oraz zwiększanie udziału sektora transportowego w realizacji polityki dotyczącej środowiska, klimatu i energii.
Jednak wprowadzenie innych niż cena kryteriów oceny ofert w postępowaniach na zakup omawianych pojazdów nie jest konieczne, jeżeli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono wymogi techniczne pojazdu (np. jako parametry graniczne) dotyczące zużycia energii, emisji dwutlenku węgla oraz emisji zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów.
Inne sposoby
Rozporządzenie dotyczące pojazdów typu M i N stanowi przykład ingerencji ustawodawcy w zakres zakupów dokonywanych przez jednostki publiczne tam, gdzie może mieć to pozytywny wymiar społeczny oraz środowiskowy.
Podkreślenia wymaga jednak fakt, że niezależnie od powołanego rozporządzenia, zarówno w przetargach na zakup pojazdów, jak i w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest – i bardzo często celowe – ustanowienie innych niż cena kryteriów oceny ofert. Ustawa pzp dopuszcza ustanowienie, obok ceny, także innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Jedynie przykładowo wskazane są takie kryteria, jak jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Katalog ten ma charakter przykładowy, co oznacza, że realia gospodarcze mogą wykreować także inne sposoby oceny ofert wykonawców.
Jakie właściwości wykonawcy
Z prawnego punktu widzenia istotne są jednak dwie kwestie. Po pierwsze, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Jednak w zamówieniach na tzw. usługi niepriorytetowe, jak np. usługi transportu kolejowego, prawnicze, edukacyjne i szkoleniowe, ustawodawca poszedł jeszcze dalej, umożliwiając formułowanie kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy.
Wykonawcy mogą zatem dostać punkty np. za doświadczenie czy wysokość polisy OC. Po drugie, kryteria, jak każdy inny aspekt postępowania przetargowego, ocenia się pod kątem spełnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to konieczność oceny ofert według tych samych zasad oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie oceny ofert
Przykłady z orzecznictwa
- Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1327/10), „ocena ofert w zgodzie z powyższą zasadą może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców, ponieważ są dla nich wskazówką, czego oczekuje zamawiający, jak przygotować ofertę i według jakich zasad oferta ta będzie oceniana. Szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko dowolności oceny, takie jak estetyka, jakość, funkcjonalność itp.
Jeśli zamawiający decyduje się na ich stosowanie, ma obowiązek wskazać w SIWZ szczegółowy opis sposobu ich zastosowania, tj. podać, co będzie brał pod uwagę przy ocenie ofert i jak będzie dokonywał punktacji”.
- Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 marca 2004 r. (V Ca 264/04), kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem sądu konsekwencją nieprecyzyjnego zdefiniowania kryteriów jest konieczność ich doprecyzowania przez komisję przetargową, co jest równoznaczne ze zmianą kryteriów w trakcie postępowania.
- Również w orzecznictwie KIO wskazuje się na konieczność jak najbardziej precyzyjnego sformułowania zasad oceny ofert, w sposób umożliwiający ich obiektywne stosowanie, jednakowo wobec wszystkich wykonawców (m.in. KIO/UZP619/08)”. Zatem, biorąc pod uwagę przepisy ustawy pzp, zamawiający ma pełne prawo posługiwania się innymi niż cena kryteriami oceny ofert dotyczącymi przedmiotu zamówienia, przy założeniu, że im bardziej niemierzalne kryterium, tym większej staranności należy dochować przy opisie oceny spełnienia tego kryterium. Przykładowo, jeżeli zamawiający ma zamiar oceniać jakość wyrobu, powinien wskazać cechy produktu (np. parametry), które będzie brał pod uwagę przy ocenie oferty.
- Podkreślenia wymaga, jak wskazała KIO w wyroku z 9 marca 2012 r. (sygn. akt. KIO 376/12), że „zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi zamierzeniami kreować kryteria oceny ofert, a zgodnie z art. 91 ust. 2 pzp obowiązkowym kryterium jest kryterium ceny oraz inne kryteria, które już choć nieobowiązkowe, to mogą stanowić przedmiot uzasadnionej decyzji zamawiającego. Przyjęcie przez zamawiającego w postępowaniu kryterium jakości 30 proc. jest zgodne z art. 90 ustawy, choć jest ono niemierzalne i jako takie podlega indywidualnej ocenie przez zamawiającego. Nieunikniona jest zatem pewna doza subiektywizmu, która łączy się ściśle z ocennym charakterem tego czynnika. Wszakże nie oznacza to, że zamawiający w tym zakresie może pozwolić sobie na pełną swobodę i dowolność. Zgodnie z przyjętymi powszechnie regułami w tym zakresie zamawiający jest w stanie opisać sposób oceny jakości za pomocą tzw. podkryteriów, wskazujących wykonawcom pewnego rodzaju preferencje, jakie będą przez niego punktowane przy owej ocenie jakościowej załączonych do oferty próbek”.
- W orzeczeniu z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 291/12) KIO uznała, że kryterium w postaci proponowanego procenta kary za nienależytą realizację usług (przy określeniu również minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej) jest dopuszczalne, jako odnoszące się do realizacji przedmiotu zamówienia i jako takie może stanowić gwarancję należytego wykonania zamówienia.
- Ponadto w orzecznictwie wskazuje się na możliwość punktowania terminu płatności ceny (uchwała Sądu Najwyższego z 18 września 2002 r., sygn. akt III CZP 52/02, OSNC 2003, nr 6, poz. 79), przy uwzględnieniu przepisów ustawy z 12 czerwca 2003 r. (DzU z 2003 r., nr 139, poz. 1323 ze zm.), z których wynika, że jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31. dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.
- Warunki płatności mogą stanowić kryterium oceny ofert zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 września 2008 r. (sygn. akt IV Ca 689/2008, LexPolonica nr 2140289).
Termin realizacji czy parametry techniczne
Oprócz kryteriów z natury do pewnego stopnia subiektywnych istnieje możliwość zastosowania szeregu innych wyznaczników najlepszej oferty, które nie pozostawiają dowolności przy ocenie.
Przykładem jest typowy parametr w postępowaniach, w których zamawiającemu zależy na jak najszybszym wykonaniu zamówienia, a mianowicie termin realizacji zamówienia. Innym przykładem są parametry techniczne sprzętu – kryterium powszechnie stosowane w przetargach medycznych.
Anna Szymańska radca prawny w kancelarii Salans
Komentuje Anna Szymańska, radca prawny w kancelarii Salans
Reasumując, polskie prawo daje wiele prawnych możliwości dokonywania zakupów najlepszej jakości i przyjaznych dla środowiska, a jednocześnie dających oszczędności instytucjom publicznym, zarówno na etapie realizacji umowy, jak i w trakcie użytkowania przedmiotu zamówienia.
Zatem warto podjąć wysiłek i każdorazowo zweryfikować, czy kryterium stricte cenowe będzie rzeczywiście najbardziej efektywnym rozwiązaniem dla zamawiającego.
Przytoczyć można przykłady kryteriów stosowanych w postępowaniach na dostawy taboru kolejowego, jak np. współczynnik masy pojazdu, zużycie energii elektrycznej, liczba miejsc siedzących w pojeździe, ciężar pojazdu (mający wpływ na koszty eksploatacji).
Godnym polecenia przykładem jest także kryterium w postaci ceny za utrzymanie przedmiotu zamówienia czy kosztów eksploatacji. Może się bowiem okazać, że bardzo tani sprzęt kupiony na podstawie kryterium cenowego w rzeczywistości okazuje się kosztowny w utrzymaniu.
